工業設計之保護係起源於歐洲國家，本文特別整理歐盟設計法立法沿革，歐洲各國法院及歐盟法院審理的註冊設計侵權相關案例，分析影響設計侵害檢測的各種因素--「相當認知的使用者」、「設計自由度」，以及侵權比對中「共同特徵」及「差異點」的分析，整體印象異同的判斷，說明註冊設計侵害認定的比對和判斷與商標法不一樣，提供給國內產業界、專利業界及法律界參考。

※本文摘錄自[從歐盟法制談註冊設計與商標在侵權比對判斷上之差異]

美國、中國及台灣對於工業設計的保護都是透過專利法及專利制度為之，申請人提出申請，經過主管機關實體審查後，符合專利法規定之要件，就能取得設計專利權。歐盟的設計和商標的保護是由歐盟智慧財產局（EUIPO）所管轄，歐盟的註冊設計採取形式審查。不論是美國、中國、台灣或是歐盟，設計專利（註冊設計）與商標和著作權之法定標的、內容、保護要件及保護期間等都明顯不同，侵權認定的比對分析和判斷原則更是明顯有別。

歐洲工業設計的法律保護建議綠皮書

1991年德國Max Planck智慧財產權研究所提出的歐洲建構工業設計法律保護的綠皮書（Green Paper）[1]，建議設計的保護要件是「新穎性（new）」及「識別性（distinctive character）」。不過，立法者認為識別性似乎會使社會大眾將產品與特定廠商聯想在一起，設計法是要保護產品外觀上的一些特徵，而不是保護產品本身以及產品的來源，而且識別性比較接近於商標近似比對所採用的概念。為了不要與商標近似的概念混淆，而改用「individual character（獨特性）」這個介於低門檻與較高門檻的中間標準。在立法理由（14）說明：評估註冊設計是否具有獨特性，應以一個相當認知的使用者標準評估，該使用者清楚地觀察該設計後所產生整體印象，與他觀察其他既存同類設計所產生的整體印象是否明顯不同，另外要考量到應用或實施該設計的產品性質，尤其是製造該類產品的產業界，能讓設計師有多少創作自由度。

另外，在「設計保護範圍」法條提案的官方評論[2]中寫明：本法條規定了兩個主要原則。第一款定義了保護範圍。首先，要評估第二個設計是否侵害先前設計，具有決定性的是近似性的整體印象，而不是在細節或特定部分中的差異。「相當認知使用者」創建的整體印象可能與普通消費者所產生的整體印象不同，在某種意義上，「相當認知使用者」可能會發現明顯的差異。這些會完全避開普通消費者注意的差異，大部分是取決於設計特徵。

第二款規定旨在為法院在侵權案件中提供指導。設計人員必須尊重給定的參數，在功能性強大或主導的設計，許多設計可能比設計師享有完全自由度的設計看起來更為近似。因此，本款還確立了以下原則：在評估早先設計和較晚設計之間的近似性，必須考慮設計師的設計自由度。

歐盟設計法與保護範圍與侵權相關的規定

歐盟設計法（Council Regulation (EC) No 6/2002）第6條第1項規定：如果一個設計能讓相當認知使用者產生的整體印象（the overall impression）不同於其他已公開在先設計的整體印象，則該設計被認為具有獨特性。第10條第1項：歐盟設計保護範圍包含任何不會使相當認知的使用者產生不同的整體印象之設計，亦即，甚至連不同種類的產品也包含在內。第2項：在評估保護範圍時，設計師發展設計的自由度應納入考量。

歐盟設計法中獨特性審查及侵害認定的檢測都是以「相當認知的使用者」所產生之「整體印象」作為判斷標準，然而在設計法與立法理由都未曾說明「相當認知使用者」的資格條件。這些年在註冊設計侵權訴訟案例中，歐盟法院和英國最高法院上訴法院已清楚說明「相當認知使用者」的資格條件，設計自由度的評估，以及「整體印象」的比對分析及判斷原則，以下分別予以說明。

歐盟設計中相當認知使用者的定義

綠皮書第6條規定的詮釋中解釋「相當認知使用者」的概念[3]。如果保護的是複合式產品的備用零組件，新穎性和獨特性審查的「有相當認知的使用者」應該是「最終使用者」（而不是維修人員）。綠皮書建議，該檢測應在「利用設計產品的經濟意義的水平上進行評估，即在市場上購買者是普通人，不需具備「熟悉該項技藝設計師」的專業知識。但是，除了僅僅是普通的最終使用者外，他還應該了解製造商向公眾提供的有關設計改進的重要性的資訊。
在The Proctor & Gamble v. Reckitt Benckiser案例[4]中，英國最高法院上訴法院（簡稱上訴法院）說明：從立法理由（14）我們僅能得知「相當認知的使用者」是註冊設計是否具有獨特性的判斷主體，也是設計權侵害判斷中的關鍵人物，他/她亦是一個法律概念上假想人物，如同普通法中的「通常合理之人」（Ordinary reasonable person）或是專利法中的「熟悉該項技藝有通常技藝水平的人士」（the person ordinarily skilled in the art）都是法律概念中假想的人物，不過，可以確定的是「相當認知的使用者」不是設計師，不是設計專家（designer expert），也不是商標法的「普通消費者（average consumer）」。

設計的相當認知使用者 v. 商標的普通消費者

在Lloyd Schuhfabrik Meyer v Klijsen Handel案例[5]，歐洲法院（European Court of Justice, ECJ）認為：對於商標誤認或混淆的整體性判斷而言，系爭產品或服務類別的普通消費者心智上對於商標的認知或理解，是商標判斷上的重要關鍵性的因素。通常，普通消費者是將商標視為一個整體予以觀察，而不是就其中各個細部進行分析比對，事實上，普通消費者很少有機會能直接比對不同的商標，而是將他留存在腦海中的不完整圖像加以比對[6]。為了要達成商標整體的評價與判斷的目的，相關產品的普通消費者必須是見多識廣（well-informed）、有合理的觀察能力和謹慎的（circumspect）態度。

相當認知使用者要知道產品市場和發展趨勢

在Woodhouse v Architectural Lighting案例[7]中的街燈設計是由一支架及和燈罩組構而成（如圖1左側），這兩個造形元件都會影響相當認知的使用者所產生的視覺印象。法官Fysh說明：「相當認知的使用者」是法律概念上的假想人物，很明顯的是設計所實施或應用的物品的使用者，一般的使用者（regular user）可能是個消費者或是購買者、或是因工作上的需要而使用或熟悉前述物品的人士，這意味著，他必須有實務上的認知。而所謂的「相當認知（informed）」是指，對於註冊設計所實施或應用的產品的熟悉程度高於一般消費者，這表示他要有一些「產品的市場」與「產品近年的趨勢」的概念。

圖1：Woodhouse的街燈設計與Imperial國際公司的鍋把手設計

在Handl Cookware Limited v. Briffa Solicitors的無效案例[8]，有爭議之設計是醬汁鍋握把（saucepan handles）設計（如圖1右側）。本案註冊申請的是醬汁鍋把手設計，就把手而言，可預期的使用者（intended user）並不是一般消費大眾，而是醬汁鍋的製造廠商或經銷商，這類的購買者對於醬汁鍋的設計趨勢有所認知，對於一些主要的技術特徵也很熟悉。

相當認知使用者應了解基本設計及設計特徵

在T-651/17案件[9]中有爭議的設計是「油漆噴槍」的設計（如圖2左側），歐盟普通法院說明：關於相當認知使用者概念的解釋，「使用者」是根據該產品的用途，使用了包含註冊設計的產品。限定詞「認知」是表示使用者無需成為設計師或技術專家，只需了解相關領域中已存在的各種設計，且對這些設計的基本設計及共通特徵（如圖2右側）具有一定程度的了解，由於對相關產品感興趣，在使用這些產品時顯示出較高的關注程度。「相當認知的使用者」不是技術專家，也不是商標法的普通消費者，普通消費者不需要任何特定知識，通常也不對所涉商標進行直接比較。因此，可將「相當認知使用者」概念解釋為不是通常注意的使用者，而是指特別注意觀察的使用者，這是由於他個人經驗或對該技藝領域的廣泛了解。

圖2：Sata GmbH的油漆噴槍設計與基本構成

相當認知使用者了解該產品的設計自由度

在The Proctor & Gamble v. Reckitt Benckiser案件[10]中，上訴法院認為，審理被告產品是否侵害P&G的Febreze設計，首先要確定產品的性質，註冊設計所指定的產品是噴霧劑，而被告產品也是噴霧劑，兩者的產品相同。設計師發展設計的自由度可能會被產品的性質所限制。另一種限制因素可能是健康與安全考量要件。第三種限制因素可能是對該設計所使用的活動區域的一些規範（例如：運動器材，或英國大律師所用的假髮），這些都是外在的限制條件。

通常，噴霧劑產品都有「手槍式扳機」，這一類產品的設計自由度的限制是：產品必須可以握住，使得食指可扣動扳機，扳機的形狀必須與手指配合，並有足夠的空間可將扳機向後扣拉。這些是在評估整體印象時，必須考量的限制條件。

確認設計自由度與設計限制

歐盟設計法第6條規定在評估註冊設計的有效性，以及第10條規定評估註冊設計的保護範圍時，都必須考量設計師發展設計的自由度。不過第6條規定所指的是註冊設計的設計師，而第10條規定所指的是被告侵權產品的設計師。如果註冊設計與被告侵權產品是相同的產品，那麼兩者所考量的設計自由度應該是相同的。

設計師發展設計的自由度可能受到下列因素所限制：（1）產品的性質、技術功能與元件，（2）該類產品共通的特徵或組合的需求，（3）健康或安全要件的考量，（4）該設計所使用的活動區域的一些組織規範。

整體印象（overall impression）之檢測

歐盟設計制度的「整體印象檢測」是：一個有使用相同或其他類似產品經驗的使用者，他有合理的辨識能力，仔細觀察註冊設計與先前技藝後，可決定註冊設計是否能產生不同的整體印象，是否具有獨特性；或是以合理的注意程度仔細觀察且直接比對被告產品與註冊設計，能決定被告產品所產生的整體印象是否不同於註冊設計。所謂的「合理的仔細程度」，不但要足以辨識兩個設計之間重要的特徵，還要足以說明所產生的整體印象。因此，雖然視覺上的印象很難用文字或言語來描述，但可運用圖形或圖片等的輔助加以說明。

The Proctor & Gamble v. Reckitt Benckiser案件[11]

在The Proctor & Gamble v. Reckitt Benckiser案件，法院所引用的先前設計有：瑞士的防爆噴霧專利，英國的噴霧器專利及中國的噴霧劑外觀設計（如圖3）。

圖3：法院所引用的先前設計

上訴法院比對Air-Wick產品與Febreze設計的整體印象說明如下：雖然Air-Wick產品與Febreze設計兩者之間有一些共同特徵，不過，由於不同設計手法而導致兩個噴霧劑容器之間有明顯的差異。Febreze罐體直徑略大，頭部略小，整體設計看起來比較簡潔。Febreze的頭部較淺薄但頂部面積較寬大，使得Febreze的噴頭比較能配合手部握持姿勢。還有，Febreze金屬罐體往上逐漸縮小變細，使得Febreze罐體的弧凹腰身起始位置低於Air-Wick產品。Febreze的塑膠噴頭罩蓋部分一側向下延伸形成一圓弧裙襬狀之下緣，對應於Air-Wick產品噴頭塑膠部分的下緣部分，Febreze的塑膠罩蓋下緣明顯低於Air-Wick的塑膠罩蓋下緣。兩者的噴頭形狀也不同，如果以動物界的形狀來比喻，Febreze噴霧劑的噴頭形狀會讓人想起蛇的三角形頭部，而Air-Wick產品的噴頭形狀則像是蜥蜴的頭部形狀（如圖4）。[12]

圖4：P&G的Febreze設計與Reckitt的Air Wick產品之比對

Samsung Electronics (UK) Ltd v. Apple Inc案件[13]

在Samsung Electronics (UK) Ltd v. Apple Inc案件中，法官Birss說明：本案已顯示出適當考慮該設計領域中相當認知使用者的知識和經驗的重要性。整體而言，手持式平板電腦需要：(1)一個透明的平板屏幕，(2)圓角不明顯（並且在手持裝置中具有明顯的功能價值），(3)出於功能原因，需要某種邊框。整體形狀的框邊修飾（矩形或帶有弧彎側面）有一定的設計自由度，但不是很多。最主要的是，長方形螢幕本身就是相當認知使用者所熟悉的。

圖5：平板電腦的相關或類似的先前設計

法官Birss同意Apple所列的特徵另加一項特徵，說明如下：(1)矩形且雙軸對稱的平板帶有四個均勻的稍圓弧角；(2)平坦的透明表面、沒有任何裝飾，覆蓋了裝置的整個前表面直至邊緣；(3)等寬且非常薄的邊緣包圍整個平板電腦周圍並與前透明表面齊平；(4)長方形顯示螢幕、周圍環繞著透明表面下方等寬的純邊框。(5)圖式中的前邊緣是鋒利的，與側面與正面的平面成90度，因此正視圖中只有一側的邊緣是薄的（如圖6）。

不過，法官也說明：(1)矩形顯示螢幕是共通的，僅由功能性所決定，還有一些被設計限制的特徵，但不能因此就認為三星平板電腦和Apple設計之間是同一的。雖然電子裝置不一定要有雙軸對稱性，也不必是矩形。但是，設計資料庫中存在許多其他非常相似的設計（如圖5之Ozolins、Flatron、Showbox及TC 1000等產品）。(2)平坦透明表面是普通的特徵，透明是必不可少的。(3)邊緣的厚薄則是設計師權衡取捨的產物，既要考慮功能性因素，又要考慮美學因素。設計師可選擇齊平的邊框，可選擇邊框的厚度以及在設備周圍是否等寬，有很大的美學設計自由度。(4)關於框架內的邊界則有一定的設計限制。電子裝置需要某種邊界，雖受到設計自由度限制，但不必像第5項特徵一樣。依我看來，這與設計自由度無關，相當認知使用者會認為第5項特徵是一個相當普通的特徵。

圖6：Apple的平板電腦設計與Samsung平板電腦之正面比對

另外，法官Birss說明：Apple設計Samsung產品之間兩個明顯差異點：(1)Galaxy平板電腦的厚度比較薄；(2)兩個設計的背板設計是不相同的。相當認知的使用者能很清楚看到或感知到Apple註冊設計的側面是明顯扁平的，而Galaxy平板電腦的側面則不是扁平的，兩個設計側邊的細部修飾是不相同的。如果我們想像將Apple的註冊設計依相同的比例作成產品，這兩個平板電腦一起放置在桌面上，依蘋果設計的平板電腦的厚度將是很明顯的厚於Galaxy平板電腦（如圖7）。相當認知的使用者會認為Galaxy平板電腦並不是Apple的註冊設計。

法官Birss說明：本案已顯示出適當考慮該設計領域中相當認知的使用者的知識和經驗的重要性。對於相當認知的使用者而言，這些螢幕的相同程度並不是那麼重要。Apple註冊設計前視圖正面的螢幕部分與其他相關或類似的先前設計之間明確相似，這些設計彼此並不相同，而是形成一個家族系列。這些家族產品彼此之間是有差異的，最大的區別是在產品背面和側面。熟悉該設計領域又能仔細觀察的使用者會認為，Apple的註冊設計只是該類產品的基本形狀。這種結果意味著，評估設計整體印象是否近似，產品正面近似的權重大大降低，相當認知使用者的注意力已轉移到產品的背面和側面。

圖7：Apple註冊設計與Samsung平板電腦的側面及背面的比較

註冊設計的侵權比對與判斷不同於商標的比對與判斷

對於商標誤認或混淆的整體判斷，系爭產品或服務類別的普通消費者心智上對於商標的認知或理解，是商標判斷上的重要關鍵性的因素。通常，一般消費者是將商標視為一個整體予以觀察，而不是就其中各個細部進行分析比對。商標判斷近似的一個重要原則為異時異地隔離觀察原則，事實上，普通消費者很少有機會能直接比對不同的商標，而是將留存在他腦海中的不完整圖像加以比對。

在The Proctor & Gamble v. Reckitt Benckiser案件中[14]，一審法院法官Lewison J.說明：使用者是該類產品的使用者，不是設計師，不是製造商，也不是商標法的「普通消費者」。相當認知的使用者是對於該類產品的熟悉與了解程度，要高於商標的普通消費者所擁有的一般資訊、認知及了解程度。上訴法院法官Jacob同意法官Lewison J.的見解並說明：就智慧財產保護的政策而言，商標的保護主要是防止消費者會混淆或被欺騙，商標的比對與判斷中，不完整的圖像記憶（imperfect recollection）可能扮演著關鍵性的角色。然而，設計保護的關鍵是要保護整體設計，是整體設計所創建的整體印象：使用者購買時，考慮的是欣賞它的獨特設計，使用者觀看該物品，而不是殘留的記憶。因此，相當認知的使用者對於設計主題的了解程度及認知高於商標法的普通消費者。

結語

綜上所析，Max Planck的綠皮書中明白指出註冊設計的保護要件以及侵權比對的主體不同於商標法的普通消費者，比對和判斷方式也是完全不同。歐盟法院在許多判決中一再強調：註冊設計的整體印象的判斷與商標近似的判斷截然不同。註冊設計的整體印象檢測是有合理辨識能力的相當認知使用者，以合理的注意程度仔細觀察且直接比對產品，考慮該產品的設計自由度，再作出被告產品所產生的整體印象與註冊設計相同或不同的判斷。而商標的近似判斷採用異時異地、隔離觀察原則，普通消費者很少有機會能直接比對不同的商標，而是將留存在他腦海中的不完整圖像加以比對。

整體而言，歐洲法院在註冊設計侵權認定中的「共同特徵」及「差異點」分析方法與美國法院在「一般觀察者檢測」的差異點分析，以及我國智財法院在設計專利侵權比對中所採用的「共同特徵」及「差異點」分析方法都是一樣的，再根據先前技藝判斷異同點在整體視覺印象中的權重比例，作出兩個設計的整體視覺印象是否實質相同或近似的判斷，這種做法是個比較客觀且合乎邏輯的方法，又不會有流於主觀之虞，也是目前歐盟、美國、中國及多數國家法院所採用的比對分析和判斷方法。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 葉雪美（Sherry H.M. Yeh） 學歷： 世新大學法律研究所法學碩士 國立成功大學工業設計系學士 經歷： 科技部 研發成果管理審查會委員 經濟部智慧財產局專利一組 簡任專利高級審查官 中央標準局新式樣專利主任審查員（75-76） 中央標準局專利審查委員（80-89） 台灣科技大學 專利所 兼任助理教授 著作： 《美國設計專利侵害認定相關問題研究－兼論我國新式樣專利侵害認定問題》，2004。 《設計專利申請實務－台灣及美國專利申請策略》，元照出版公司，2008。

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