中國2017年對於專利審查基準之修正，主要落實《國務院關於新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》，強調藉以加強互聯網、電子商務、大資料等領域的智慧財產權保護。其中最重要修正之一為開放商業方法專利，其他部分對於軟體專利適格性亦有小幅修正，整體而言較原有的標準為寬鬆，但仍以必須具備技術特徵為要件。

本文以下簡要介紹2010年中國專利審查基準第9章內容與2017年專利審查基準之修正，以說明中國大陸軟體專利適格性，近年審查基準發展之趨勢。

2010年中國專利審查基準

有關軟體發明專利之審查主要規定於專利審查基準第9章「关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定」。第9章主要內容包括：所謂「涉及計算機程序的發明」之範圍、及其發明專利申請的審查基準、審查事例、發明專利申請之說明書與請求項之撰寫。第九章，並無獨立專利適格性判斷標準之小節，但是由本章引言、審查基準、審查事例的各個小節中，仍可歸納幾個重要原則。

何為涉及計算機程序的發明？

（一）計算機程序/軟體程式

第9章第1節引言，對於計算機程序，也就是所謂軟體程式提供簡潔之定義。本章所定義之電腦程式，包括來源程式與目的程式，係指由「電腦等具有資訊處理能力的裝置」執行的代碼化指令序列，或可被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列、又或是執行符號化語句序，而可得到某種結果[1]。

（二）軟體程式之發明專利

審查基準要求，申請發明專利之電腦程式，必須解決「發明」所提出的問題，其問題的解決則已可「全部」或部分以電腦程式處理流程為之，而後透過電腦執行按上述流程編制的電腦程式，對電腦外部物件或者內建物件，進行控制或處理的解決方案。

所謂「對外部物件」的控制或處理，包括對某種外部運行過程或外部運行裝置進行控制，或對外部資料進行處理或者交換等；所謂「對內部物件」的控制或處理，包括對電腦系統內部性能的改進，或對電腦系統內部資源的管理，對資料傳輸的改進等。

當然，涉及電腦程式的解決方案，不必然須對「電腦硬體」造成改變，因為對外部資料進行處理或者交換者，以解決外部元件的控制或處理之技術問題，也符合上述規定定義。

審查適格性主要原則

有關適格性判斷之法源，係根據為中國專利法第二十五條第一款第（二）項的規定，「對智力活動的規則和方法」不授予專利權。

（一）智力活動的規則和方法之類型

專利法所指之「對智力活動的規則和方法」範圍為何？於審查基準九章第2節中則有更進一步之說明，所謂「對智力活動的規則和方法」標的，包括[2]：

1. 演算法或數學計算規則、
2. 電腦程式、
3. 僅僅記錄在載體（例如磁帶、磁片、光盤、磁光碟、ROM、PROM、VCD、DVD或其他的電腦可讀介質）上的電腦程式、
4. 遊戲的規則和方法等

然而，審查基準指出，以上標的並非絕對排除之標的。如果標的涉及「智力活動的規則和方法」，但專利請求項，對於規則與方法加以限定，且又包含技術特徵，則屬於可專利之標的。具體案例，包括在遊戲裝置等限定的內容中，包括遊戲規則，且又包括技術特徵為可專利之標的[3]。

（二）必須具備技術方案之特徵才是專利保護的客體。

依據中國專利法第2條第2款，對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案為發明。因此，符合產品、方法定義之發明，為可專利之標的，並不以提出技術方案為特徵。但是，有關軟體之發明，僅有在具備解決方案，以執行計算機程式解決技術問題時，並在電腦上運行電腦程式從而對外部或內建物件進行「控制」或「處理」，利用技術手段以得到技術效果時，才是適格之標的。簡而言之，軟體發明必須一種技術問題之解決方案、符合自然法則之技術手段、效果，否則為不受保護之客體。

審查基準，進一步針對外部或內部物件之程序與處理分別舉出案例說明：

1. 外部程序控制
   一種工業過程、測量或測試過程式控制，通過電腦執行一種工業程序控制程式，按照自然規律完成對該工業過程各階段實施的一系列控制，而獲得符合自然規律的「工業程序控制」效果，為專利保護的客體。
2. 外部資料控制
   一種外部技術資料處理，通過電腦執行一種技術資料處理程式，按照自然規律完成對該技術資料實施的一系列技術處理，從而獲得符合自然規律的技術資料處理效果，屬於專利保護的客體。
3. 電腦內部性能之改良
   電腦系統內部性能改良，通過電腦執行一種系統內部性能改進程式，按照自然規律完成對該電腦系統各組成部分實施的一系列設置或調整，從而獲得符合自然規律的「電腦系統內部性能改進效果」，屬於專利保護的客體。

審查基準具體案例

2010年版本一共有8個案例說明適格性之問題。其中1-3屬於不可專利標的，另外4-8則為可專利標的。

所謂不可專利標的的三個案例，包括利用電腦程式求解圓周率的方法、一種自動計算動摩擦係數（μ）的方法、一種全球語言文字通用轉換方法。前二個案例為單純利用電腦執行數學公式或演算法，均屬不可專利之標的。

有關全球語言文字通用轉換方法，其解決方案，通過人為規定全球語言文字的錄入規則，實現對全球語言進行統一方式的翻譯轉換。該解決方案不是對機器翻譯方法的改進，亦未在機器翻譯上體現不同語言文字自身固有的客觀語言規律與電腦技術結合的改進，因此屬於不可專利之標的。

其他可專利標的，雖然涉及計算基程式，然而係為了解決技術問題而利用技術手段，並獲得技術效果之標的，屬於可專利標的。

2017年專利審查基準有關第九章修正

2017年中國大陸專利審查基準的修正，主要貫徹國務院的指示，並因應互聯網技術蓬勃發展，並與經濟社會各領域深度融合，以有效推動各行各業商業模式的創新，並回應業界針對專利制度能對商業模式創新中的技術方案給予保護之期待。有關軟體專利適格性修正如下[4]：

1. 涉及商業模式的請求項，如果既包含商務邏輯和方法的內容，又包含技術特徵，則不應當依據專利法第二十五條排除其獲得專利權的可能性。
2. 「電腦程式本身」不同於「涉及電腦程式的發明」，允許採用「介質+電腦程式流程」，另外「電腦程式本身」不屬於專利保護的客體，「涉及電腦程式的發明」可以獲得專利保護，進而也明確了允許採用「介質+電腦程式流程」的方式撰寫權利要求。

2017年的修正主要開放商業方法專利，並明確區分所有軟體程式本身或涉及軟體程式的可專利性。由2010年基準與2017年的基準觀之，有關軟體程式是否具備專利適格性，仍以提供技術方案為審查重點，且不因為涉及智力活動的規則和方法而為絕對排除之標的。

備註：

1. 2010中國專利審查基準，頁259, available at http://www.sipo.gov.cn/zhfwpt/zlsqzn/sczn2010.pdf。
2. 同上註頁260。
3. 同上註頁260
4. 中華人民共和國知識產權局，新修改的《专利审查指南》将于4月1日起施行http://www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/1020253.htm

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

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