自從2007年史丹佛法學院教授Mark Lemley發表「專利箝制與權利金堆疊（Patent Holdup and Royalty Stacking）」論文後，專利授權與競爭法之間該如何調和就成為科技與法律界方興未艾的議題，也間接促成了標準必要專利（SEP）的公平合理無歧視（FRAND）授權原則。但前美國專利商標局（USPTO）局長David Kappos經過實證資料的研究後，卻認為真相可能剛好相反：所謂的專利箝制現象根本不存在！

行動通訊產業的巨人：高通（Qualcomm）最近幾年踢了大鐵板。在接連被中國大陸與韓國處以高額的反壟斷罰款後，今年以來不但被美國聯邦貿易委員會（FTC）指控利用專利授權政策打壓競爭對手，連最大的客戶蘋果公司（Apple Inc.）也在川普（Donald Trump）的美國總統就職典禮當天，把高通告上法院，指控高通濫用其通訊技術的壟斷地位，收取不合理的權利金。

從高通一路挨打的現象不能看出，專利法所授予的排他獨佔權，已經受到反壟斷法相當大的節制，尤其高通所掌握的，往往又是每個通訊產業業者都躲不掉的標準必要專利，在授權金和授權對象上，都受到FRAND原則的嚴格規範；對此，USPTO前局長、Cravath律師事務所就認為，為了保護專利權人的權益，這十年來蔚為主流的專利箝制理論，已經到了必須嚴格檢討的時刻。

檢討一：司法體系對SEP持有人並不友善

Kappos認為，從司法判決的角度觀察，SEP持有人面臨的法律風險其實很高。目前美國的司法系統多半都使用合理權利金（reasonable royalty）原則來計算專利侵權的損害賠償，這意味著專利權人如果將侵權的廠商告上法院，即使最後勝訴，能討回的賠償金額恐怕也低於談判獲得的預期授權金。

圖1：Cravath律師事務所合夥人David Kappos

攝影：蔣士棋

此外，如果在侵權事實發生後才向法院提告，專利權人還得面臨法院低估專利價值的風險，也得承擔整個審判過程中所耗費的人力資源和時間成本，將更加損及專利權人的利益。

「SEP其實是兩面刃，」Kappos總結，雖然研發技術成為業界標準是一大成就，但若因此限制了獲利，反而得不償失。

檢討二：SEP所有人真能予取予求？

專利箝制理論的一項重要基礎，就是SEP的持有人，可以藉著優勢地位，「箝制（Hold Up）」住被授權人，以使得獲利最大化；但Kappos認為，這樣的說法忽略了產業的真實面。

Kappos指出，以通訊產業為例，上、下游廠商之間，甚至SEP所有人之間的競爭意識都相當劇烈。「不只是製造商需要使用關鍵技術，掌握技術的人也需要透過下游的產業製造、販賣，才能夠實現獲利，」再者，在取得產業標準的地位之前，上游的技術研發廠商都得歷經長期、大量的研發投入；倘若最後無法授權出去，這些投入勢必血本無歸。

在這樣的態勢之下，Kappos認為，SEP所有人其實並沒有予取予求的本錢。「在IT產業當中，能夠經常性收取專利授權金的一共有21家企業。你實在很難說這樣會構成獨佔，並且對消費者不利，」Kappos說。

檢討三：FRAND原則愈趨嚴格

想要讓自己的技術成為產業標準其實並不容易，除了要獲得所有產業成員認可外，Kappos指出，往往還得放棄一些專利所享有的權利，「專利權人必須接受標準制定組織（SSO）的FRAND授權原則，他的專利才有可能成為SEP。」

經過長時間的運作之後，Kappos認為，FRAND原則已經成為產業界的共通規範，也是法院進行審判時，經常引用的原則。在此一框架之下，專利權人為了保有SEP的地位，無法從授權收取超額的報酬，自然也沒有所謂的權利金堆疊問題。

從上述各面向的分析當中，Kappos指出，權利金堆疊、專利箝制這些理論，在實務上根本不存在。他呼籲，產業界應該回過頭來，重新省思智慧財產權的價值。「專利制度與產業標準制定，對於關鍵技術的發展和散佈扮演了關鍵角色，我們在制定政策時應該基於產業真實狀況，而非錯誤的理論假設，才能夠讓社會的科技創新持續進步。」

資料來源：

1. 「智慧財產授權與競爭法制國際研討會」會議資料，國立台灣大學法律學院，2017/03/09
2. Patent Holdup and Royalty Stacking, Mark A. Lemley and Carl Shapiro, Texas Law Review, Vol. 85, 2007

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