美國商業公會（American Chamber of Commerce in Taipei）於2018年白皮書中，再度對我國政府要求提出打擊外國盜版內容物網站的作法[1]，其具體的建議是，著作權法應「提供著作權利人一個阻斷接觸存有盜版著作內容的境外網站之方法」。

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不過，若以發生在外國的著作權侵害行為為由，進而封鎖境外網站，無論以行政手段或司法救濟，皆涉及言論自由的限制，特別是侵害人民資訊接觸的權利。在著作權法原本就只是給予「有限保護」的傳統下，如何妥善平衡各方利益，是制訂政策過程中必須要闡述明白的事務。

事實上，智慧財產局曾在2013年5月21日發布了新聞稿（以下稱「521新聞稿」），並提出四點主張：（1）「境外重大侵權網站戕害文化產業，建置快速處置措施有其必要」；（2）「智財局再推打擊網路侵權新措施，封鎖境外重大侵權網站」；（3）「封鎖境外重大侵權網站，國際間已有相關立法」；（4）「兼顧各方權益，智財局審慎規劃評估」[2]。或許是反彈聲浪過大，智財局於當年6月3日智財局宣布停止推動封網政策[3]。

根據著作權法第3條，「網路服務提供者」（Internet service provider，以下稱「ISP業者」）有四類：連線服務提供者、快速存取服務提供者、資訊儲存服務提供者、及搜尋服務提供者。封鎖網路議題主要針對的是「連線服務提供者」，其定義為「透過所控制或營運之系統或網路，以有線或無線方式，提供資訊傳輸、發送、接收，或於前開過程中之中介及短暫儲存之服務者」。本文意在討論現行著作權對網路服務提供者的規範，以評論智財局能否要求「連線服務提供者」（例如Hinet）防止其使用者透過其服務而連接到國外的侵權網站。

封網技術可行性

智財局在2013年的521新聞稿中指出：「為解決這個問題，智財局刻正研擬規範，針對伺服器設置於境外之網站，如屬專門從事網路侵權行為、或其上之內容有重大明顯侵害著作權，嚴重影響相關產業發展者，智財局得採取快速處斷措施，令網路服務提供者（ISP）予以封鎖，使國人無法連結至該等侵權網站」。

時至2018年，智財局如果要配合美國商業公會推動封網政策，前提是技術上有可行性，而事實上的確可行，只是打擊盜版的成效可能因技術不同而異。

針對封鎖網站的技術，2013年時智財局打算「要求ISP採取的封鎖技術為IP位址（Internet Protocol address）或DNS（Domain Name System）封鎖，以兼顧ISP的成本負擔及執行技術等問題」。「IP位址」指以號碼組合做為網路位置的標定，例如「172.31.255.255」。「DNS」即網域名稱，例如「www.ntut.edu.tw」。根據智財局內部資料[4]，針對「IP位址」，其擬採的封鎖手段為「ISP將特定IP位址列為黑名單，使網路流量不流經該處」。另對「DNS」，其採取「ISP告訴使用者，某網域名稱不存在，或將使用者導向另一個網頁並說明該網域名稱已被封鎖及其被封鎖的原因」。但這二種手段的有效性是智財局所質疑的。對「封鎖IP位址」，智財局的評價是「執行簡易，但破解也很簡單。網站只要搬到新的伺服器，即可取得新的IP位址」。至於「封鎖DNS」，智財局的評估是「使用者只要能夠輸入網站的IP位址取代輸入網域名稱，即可破解DNS封鎖」。

還有一種封鎖手段是針對「網頁地址（Uniform Resource Locator，URL）封鎖」，其指網頁內容在DNS下的確切位置，例如「http://www.tipo.gov.tw/ch/index.aspx」，而該手段為「ISP對網頁所傳送封包的內容進行檢查，藉以封鎖特定內容的網頁」。智財局不採用該手段的原因可能是成本考量，此外智財局認為，破解「網頁地址封鎖」的難度較「IP位址封鎖」和「DNS封鎖」兩者來得高。

連線服務提供者與著作權侵害

連線服務提供者在網路世界的著作權侵害行為中是不可缺少的角色。根據著作權法第3條與第24條，侵害公開播送權者（例如非法播送電視台所播放節目）必須「基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容」；另根據同法第3條與第26條之1，侵害公開傳輸權者（例如非法提供電影或電視劇隨選收視）必須「以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容」。

外國侵權網站是非法內容物提供者，但連線服務提供者卻是傳送訊息或通訊方法之提供者。外國侵權網站和連線服務業者的行為合體即構成公開播送權或公開傳輸權之侵害。「各侵權行為人之行為為損害發生之共同原因，渠等間成立共同侵權行為，應負連帶賠償責任」[5]。因此，當外國侵權網站的內容物因國內使用者的網路點選活動而傳送至我國境內，則該傳送所涉及的連線服務提供者可能須負擔共同侵害著作權之責任。

不過，權利人不容易對ISP業者主張權利。「共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要」，但該些行為人必須「因過失不法侵害他人之權利」，才會成立共同侵權[6]。問題在於「使用者」的網路行為是動態的，或是其透過「軟體工具」來連結到外國網站。對這樣的行為，「連線服務提供者」能否監督以確認使用者下載的資訊是侵權內容物，此關係「過失」成立與否的問題。除非權利人證明ISP業者有能力採取網路使用者監控技術，而因ISP業者未採用相關技術而有過失的問題。否則，若無法證明ISP業者因過失而讓外國侵權網站的內容物傳送至我國，權利人難以因使用者的網站連結與下載而對ISP業者主張著作權侵害。因此，透過行政手段的封網政策，變成權利人最簡單的維權方式。

連線服務提供者之民事免責

著作權法第六章之一規範「網路服務提供者之民事免責事由」，其中第90條之5至第90條之8等四條分別針對前述四類ISP業者提供民事免責事由之具體要件。當ISP業者符合該些要件時，ISP業者「對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為，不負賠償責任」。

ISP業者在主張著作權法第90條之5至第90條之8等四條的免責事由前，必須先實行保護著作權的機制。根據同法第90條之4第1項，ISP業者必須採取四個措施：（1）「以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者其著作權或製版權保護措施，並確實履行該保護措施」；（2）「以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者若有三次涉有侵權情事，應終止全部或部分服務」；（3）「公告接收通知文件之聯繫窗口資訊」；（4）「執行第三項之通用辨識或保護技術措施」。另根據同條第2項，「連線服務提供者於接獲著作權人或製版權人就其使用者所為涉有侵權行為之通知後，將該通知以電子郵件轉送該使用者」，則其可符合第（1）項措施。

根據著作權法第90條之5，連線服務提供者獲得免責的兩個額外條件為：（1）「所傳輸資訊，係由使用者所發動或請求」；（2）「資訊傳輸、發送、連結或儲存，係經由自動化技術予以執行，且連線服務提供者未就傳輸之資訊為任何篩選或修改」。

身處於「國內」的使用者連接到外國的網站，開始下載未獲授權在國內公開傳輸、公開播送或重製的內容物，於此時即產生侵權行為。因為該侵權行為與連線服務提供者的服務有不可分離的關係，如果「連線服務提供者」不執行相關免責措施，其受有權利人提出侵權訴訟並請求損害賠償之風險。

智財局如何控制連線服務提供者

根據現行著作權法，封鎖外國網站的政策應能做到，因為ISP業者必須配合智財局的管制才得以取得免責。根據著作權法第90條之4第3項，所謂「通用辨識或保護技術措施」指「著作權人或製版權人已提供為保護著作權或製版權之通用辨識或保護技術措施，經主管機關核可者」。「封鎖外國網站」可能屬於第3項之「通用辨識或保護技術措施」。所謂「辨識或保護技術措施」是指「用以辨識（identify）或保護（protect）著作權或製版權之相關措施，如過濾網路侵權資訊、監測網路流量之技術等，均屬之」[7]。如果權利人提供「外國侵權網路網址名單」，智財局可能將該名單視為「過濾網路侵權資訊」，因而要求連線服務提供者執行封鎖措施。

疑慮：外國網站能否視為侵權網站？

爭議在於，既然是設置在外國的網站，其能否視為「侵權網站」是有問題的。在外國的行為是不應視為侵害著作權行為，因為著作權的行使適用所謂「屬地主義」原則。根據智慧財產法院98年度民著訴字第38號民事判決[8]，「著作權之保護應依主張保護所在地之法律保護，故其著作人為何人？著作權範圍及歸屬如何？有無侵害著作權？均應依原告主張保護所在地國家法定之，此為屬地主義之內涵」。

因為我國著作權法在國內才有效，侵權行為的發生地點當然應以國內為準。設置於外國的網站，其行為屬於發生在外國的行為，故不應被認定為侵權行為的主體。既然不是主體，則設置於外國的網站是不應視為「侵權網站」，故所謂「外國侵權網路網址名單」也不應視為「過濾網路侵權資訊」。進而，該名單也不是著作權法第90條之4第3項之「通用辨識或保護技術措施」。

修法建議

2013年6月3日智財局宣布停止推動封網政策[9]，但是仍表示：「至於如何有效保護智慧財產權人之權利，將與司法機關深入探討研議」。亦即，智慧局仍有封鎖外國侵權網站之政策，只是執行方式有所調整。

在修著作權法會造成重大紛擾的情勢下，智財局很有可能會利用現行著作權法的規範機制來執行封網政策。為平衡封網政策與網路使用權益，本文建議應修改著作權法第90條之4以限定「通用辨識或保護技術措施」的意涵。建議文字為「通用辨識或保護技術措施不應有限制人民資訊接觸自由之疑慮」。除此，行政救濟方式可比照環境影響評估法導入「公益團體訴訟制度」，以讓人權團體或資訊自由團體參與對執法單位的監督工作。

備註：

1. https://amcham.com.tw/2018/06/2018-intellectual-property-and-licensing-position-paper/#tab-id-2。
2. 智慧財產局，新聞稿（2013年5月21日）「境外侵權網站無法管？智財局研擬對策」，http://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=425645&ctNode=7123&mp=1。
3. http://www.ettoday.net/news/20130603/217386.htm。
4. www.tipo.gov.tw/dl.asp?filename=352117283171.docx（此似乎不是正式公開的資訊）。
5. 智慧財產法院99年度民專訴字第29號民事判決/事實及理由/乙/六/(四)/6。
6. 智慧財產法院98年度民專上易字第18號民事判決/事實及理由/八/(一)/3/(1)。
7. 智財局網頁，新修正著作權法第90條之4第3項之「通用辨識或保護技術措施」所指為何？網路服務提供者（ISP）應如何執行？，http://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=207034&ctNode=7193&mp=1。
8. 智慧財產法院98年度民著訴字第38號民事判決/事實及理由/參/一/(五)。
9. 智慧財產局，新聞稿（2013年6月3日）「智慧局參考各界反映，調整推動封鎖境外侵權網站之處理方向」，http://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=454976&ctNode=7123&mp=1。

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授 華邦電子公司製程工程師 聯華電子公司製程整合研發工程師 台灣茂矽電子公司專利工程師 禹騰國際智權公司專利工程師 威盛電子公司專利工程師 亞太國際專利商標事務所專案副理 學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士 美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士 政治大學法律科際整合研究所法學碩士 台灣大學化工所碩士 台灣大學化工系

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