在智財權侵權訴訟中有個永恆難解的問題，就是賠償數額的計算。好不容易確認了權利的有效性、侵權事實也毋庸置疑，但在最後一關的損害賠償數額上，往往難以讓人滿意，甚至出現過法院的判賠金額，比授權權利金更低的情形。

一位資深智財業界人士就表示，損害賠償額拉不高，對專利產業是一大打擊。「尤其是那些被授權人，反正法院判得更低，以後他們幹嘛去談授權？」

不過，法院在決定賠償數額時，也無法偏向任何一方。「法定的損賠計算方式一共有9種，而且就是全部能使用的方法，還一定要經過兩造當庭辯論才能決定，」智慧財產法院法官林洲富坦承，智財侵權的損害賠償「確實不太好算」，若要從最通用的具體損害額下手，不論是所受損害、所失利益都需要相當專利權人數據；若是採總利益，也只是將原告的舉證責任，移轉至被告。

法院決定損賠金額，須經兩造辯論並以法定方法進行

即使看似最寬鬆的法院酌定，也不是完全由法官說了算。國際通商法律事務所邵瓊慧律師解釋，必須於損害額難以證明或不能證明時，才能適用法院酌定，而且當事人依然得在可能範圍內盡量提出證據，否則仍會面對不利益的結果。

表1：各類智財權侵權常用損賠計算方式

資料來源：「107年度評價暨鑑識會計論壇-評價暨鑑識會計於智財侵權損害賠償之運用」
會議資料， 中華民國會計師公會，2018/12/21

實務上，計算損害賠償的第一個挑戰，就是證據資料極其缺乏。「台灣的民事訴訟程序不像美國有discovery（證據開示），」邵瓊慧指出，在美國進行專利訴訟時，雙方律師可以在discovery當中，透過法院要求對方提供所需的資料，作為後續辯論的依據。很多時候，儘管discovery還在進行，但因為證據指向的事實愈來愈明確，雙方就已經達成和解了。

沒有證據開示程序，難以計算具體損害金額

反觀台灣，少了這道discovery程序，使得原告難以取得被告的製造、銷售等資料，自然也難以舉證損害金額，但若要改以損失利益出發，反而得揭露原告的部分營業秘密，同樣得不償失。「雖然還有刑事的搜索扣押程序，但並不適用於專利訴訟，」邵瓊慧指出，自從專利侵權除罪化後，刑事程序只能用在商標、著作權、營業秘密案件中，同樣難以體現無體財產權的價值，還會造成以刑逼民的不好觀感。

其次，要證明損害確實發生也相當不容易。舉例來說，2012年的健亞新藥侵權訴訟，就在損害的證明上花了不少功夫。「這個案子是日本藥廠控告台灣的學名藥廠商侵犯專利權，並要求損害賠償，」邵瓊慧解釋，日本藥廠除了對健亞提告，又另外向法院申請假處分，禁止健亞的學名藥上市銷售。

這個案子一直從2005年進行到2009年，才由法院確認健亞沒有侵權，改由健亞對日本藥商提起侵權訴訟。為了證明損失，邵瓊慧表示，當時特別出具專家意見書，說明健亞從首家學名藥廠因受假處分而落為第十六家後，在市佔率減少、價格減損上的損害額，又花了3年左右才取得勝訴，此時離首次取得藥證的2005年，已相隔七年之久。

健亞案為證明損害存在，動用專家出具意見書

最後，從財務的觀點來看，法院計算損害賠償時，也必須考慮市場經濟因素。林洲富形容，「這9種計算方法，跟會計評價準則第七號、無形資產評價準則內的收益法、市場法、成本法也要能夠相契合。」而近期廣受矚目的國碩與飛利浦案，進行至第三審時，就出現最高法院不同意智財法院損賠計算，並且廢棄發回的結果。

在本案中，原告是以民法的不當得利作為請求被告賠償的理由。在二審判決中，智財法院是以專利授權合理權利金作做為依據，並且排除被告的銷貨、營業收入等資料，最後得出了近10億元的判賠金額。但最高法院卻認為，若當事人以不當得利請求返還利益，應以「客觀上所能獲致之實際利益」為計算標準，這與智財法院直接以權利人短收的權利金為依據可能存在落差。因此，智財法院有必要重新審理（關於本案判決深入分析，可參考前文：專利侵權行為人的不當得利金額要怎麼算？）。

國碩一案為日後的專利侵權訴訟開啟了新機會，卻也帶來新挑戰。原告在既有的侵權主張之外，又多了一項不當得利的武器，策略選擇更加靈活；然而，由於不當得利僅能請求返還侵權人所得利益，意味著原告的舉證責任更為加重，而且司法體系對於不當得利該如何適用於專利訴訟尚未形成固定見解，使用時不得不慎。

參考資料：
「107年度評價暨鑑識會計論壇-評價暨鑑識會計於智財侵權損害賠償之運用」會議資料，中華民國會計師公會，2018/12/21

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