企業內部資訊究竟是否屬於營業秘密，是由法院進行判斷或認定的；而在鬧上法庭之前，企業內部能夠做的就是針對公司內部的各項資訊進行密等分級，並針對不同等級的資訊採取對應的保護措施，這部分屬於公司內部的管理規章等的設定，和專利工程師通常也沒有密切的關係。但實際上，營業秘密與專利之間，還是有著難以言明的連結。

立法院去（2019）年底通過《營業秘密法》部分條文修正案，該營業秘密法部分修正條文，已於今（2020）年1月15日總統公布。在上述營業秘密法修正條文中，新增「偵查中秘密保持命令」的規定，允許檢察官在偵查相關案件時可對偵查內容核發秘密保持令，避免營業秘密遭二度洩密，提高業者提告意願（可參考前期文章：營業秘密法增訂偵查保密令，目的究竟何在？）。而今年開始，除了每天鋪天蓋地的肺炎新聞之外，仍然也有幾則關於營業秘密的新聞[1] 。

對於企業而言，營業秘密的重要性絲毫不亞於專利。但是，說到營業秘密，也許有不少人會覺得那似乎和律師比較有關，再不然就是企業內部資訊管理的事情，和專利從業人員──尤其是事務所內部的專利工程師，沒有太大的關係。不過，營業秘密三要件當中的關鍵：「秘密性」，其實和專利工程師的工作內容有著微妙的曖昧關係。之所以說是曖昧關係，是因為目前從法規以及判決中，還不太能夠理出一個明確的判斷方式。

本期我們就來談談營業秘密的三要件，以及其中的「秘密性」和專利工程師的曖昧關係吧。

營業秘密的三要件

依據我國營業秘密法的規定，所謂營業秘密，必須符合營業秘密法第2條所規定的「營業秘密三要件」，也就是秘密性、經濟價值性、及合理保密措施。凡是可用於生產、銷售或經營之企業內部資訊，且符合營業秘密三要件者，均有可能成為營業秘密法保護之客體。

實務上將營業秘密大致分為「商業性營業秘密」及「技術性營業秘密」二大類。其中，「商業性營業秘密」主要包括企業之客戶名單、商品售價、進貨成本、交易底價等與經營銷售相關之資訊；而「技術性營業秘密」主要包括與特定產業研發或創新技術有關之機密，包括方法、技術、製程及配方等。

先簡單說明營業秘密三要件的概念如後：

1. 秘密性。我國營業秘密法將秘密性定義為「非一般涉及該類資訊之人所知者」，係採取較為嚴格的「業界標準」。也就是說，就一項企業內部資訊而言，如果只是一般公眾未知悉，但為其所屬專業領域中之人所知的範圍，則尚不能稱其具秘密性，必須是一般公眾未知悉，而且非所屬專業領域中之人所知的範圍，才能夠稱之為具有秘密性。
   秘密性要件和專利性判斷中的新穎性要件乍看之下有些相近，但是它與專利性當中的新穎性的判斷概念實質上並不相同。事實上，雖然在很久以前，此要件也被稱之為新穎性，後來就是因為他實質上和專利的新穎性不同，為了避免混淆，現在幾乎不使用「新穎性」這個詞，而是使用「秘密性」來描述營業秘密的此一要件。
2. 經濟性。我國營業秘密法將經濟性定義為「因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者」。依據司法實務之見解，企業在研發過程投入之成本、實際市場佔有率或銷售額之減損，乃至可能影響競爭力，或是未來能為企業創造的產值或收益，皆屬經濟性要件評估之內容。
3. 所有人已採取合理之保密措施者，係指「營業秘密之所有人主觀上有保護之意願，且客觀上有保密的積極作為，使他人可以了解其有將該項資訊當成秘密加以保守之意思」。實務上判斷是否已達合理保密措施之程度，是在具體個案中，視該營業秘密之種類、事業實際經營及社會通常觀念來決定。智慧財產局去年重新編纂的「營業秘密保護實務教戰手冊2.0」當中，就針對企業保護營業秘密的策略步驟有詳細的說明，非常值得讀者參考。

秘密性和專利工程師的曖昧關係

對於技術性營業秘密而言，營業秘密三要件當中的秘密性和專利工程師有很微妙的關係，因為合乎專利新穎性定義之技術資訊似乎亦屬於「非一般涉及該類資訊之人所知者」，然而對於一項技術性資訊是否是「非一般涉及該類資訊之人所知者」，在不同個案判決中很難如專利新穎性那樣得出一個比較明確的判斷規則，此即為本文所說的曖昧之所在。

以下介紹幾個判決的內容，來說明實務上對於技術性營業秘密之秘密性的判斷方式。

例一：智財法院100民專上字第17號判決

此判決中，關於系爭案件的藥水配方的資訊是否為營業秘密，認為「諸多專利證書均提及，若僅單純將無電解鍍金技術應用於LED製程，而無其他有別於先前技術之技術特徵，則可謂僅是系爭專利申請前早已存在的技術思想，難稱符合秘密性之構成要件，任何人亦不能宣稱已透過專利公告之技術內容為自己之營業秘密。上訴人稱Epithas製程及TMX系列藥水係其原已存在之製程及藥水，且原本就使用於PCB印刷電路板上之相關製程，上訴人並販賣該藥水，且改變其配方以用於二極體晶片，倘上訴人上開說詞可採，則堪稱為上訴人所獨具之營業秘密。然被上訴人系爭專利，並未揭示任何有關該Epithas TMX系列藥水之配方，自難證明被上訴人曾以不正手段竊取上訴人之營業秘密，藉以完成系爭專利之研發。」

例二：士林地院100重勞訴字第2號判決

此判決中，關於系爭案件中的醫美技術的資訊是否為營業秘密，認為「原告主張其所經營之肉毒桿菌素、玻尿酸等醫療項目，因注射之劑量、方式、療程和使用之配方及相關措施不同，而屬營業秘密。惟現今醫美市場蓬勃發展，醫美事業經營上開醫療項目者已非少數，原告未能證明其上開醫療措施較諸一般醫美事業所實施者有何優異之處，亦未證明其配方等資訊並非一般人所知者，則其空言主張有應受保護之營業秘密，殊非可採。」

例三：台北地院99智字第3號判決

此判決中，關於系爭案件中的配方研發證明的資訊是否為營業秘密，認為「原告雖與被告約定，被告所有構思、研發或從其他員工知悉之資訊，均屬原告之機密，惟非謂凡被告之構思與研發或自其他受雇人處獲悉者，均為營業秘密，否則豈非謂受雇人間任何交流之資訊均為營業秘密？原告未證明被告提供予他公司之新配方乃利用原告資源所研發，且符合營業秘密之要件，認凡被告之構思及研發均為原告之營業秘密，尚有未洽。」

上述例一判決中，考慮該藥水配方的資訊是否僅單純將無電解鍍金技術應用於LED製程，而無其他有別於先前技術之技術特徵；上述例二之判決中考慮到該醫療措施是否較其他業者採取的方式更優異，是否非一般人所知；上述例三之判決中，除了判斷該資訊是否符合營業秘密之要件之外，還考慮技術資訊之研發所使用的資源係由何者所提供。

「秘密性」與「新穎性」概念上並不一致

從上述三個例子中，可以看出技術性營業秘密之秘密性「非一般涉及該類資訊之人所知者」的概念，和專利要件中的新穎性非常不同。專利要件之新穎性係為「申請專利之發明未構成先前技術的一部分時，稱該發明具新穎性。專利法所稱之先前技術，係指申請前已見於刊物、已公開實施或已為公眾所知悉之技術。」是以，就專利新穎性之判斷而言，確認申請日前之先前技術的內容為關鍵要點，然而營業秘密之秘密性所著重者則在於「一般涉及該類資訊之人所知之技術內容」。

而且，營業秘密的「非一般涉及該類資訊之人所知者」和專利的新穎性還有一個非常大的相異點，就是兩者的判斷基準時間點不同。就某一特定發明之專利申請案新穎性的判斷基準時間點，是該專利申請案的申請日，只有申請前已見於刊物、已公開實施或已為公眾所知悉之技術才能夠作為其先前技術。也就是說，對於特定發明之專利申請案而言，其判斷時間點在其申請時就決定了，只有在其申請日（有優先權的話則為優先權日）之前公開的資訊才有可能危及其新穎性。

與此相對，營業秘密的「非一般涉及該類資訊之人所知者」的判斷時間點並不（必然）是該項資訊「開始被當作秘密來管理及保護」的時間點，在該項資訊被當成秘密而加以管理及保護之後，如果該項資訊在未涉及不正行為竊取資訊等的情況下，變成「一般涉及該類資訊之人所知者」的話，其秘密性在此後可能就不成立了。

換句話說，一項曾經符合秘密性的資訊，在日後可能會因為新出現的其他訊息而喪失其秘密性；而在申請日時確實符合新穎性的發明，雖有可能會因為日後被找到「申請日前的資訊」而喪失新穎性，但原則上並不會因為後來才被產出的新資訊而喪失其新穎性。習慣於處理新穎性的專利工程師們，要特別注意營業秘密的秘密性是一個相對動態的性質，會因為技術的與時俱進而產生變化。

結語

營業秘密在智慧財產權範疇中之重要性不言可喻，而依據我國營業秘密法的規定，所謂營業秘密，必須符合營業秘密法第2條所規定的「營業秘密三要件」，也就是秘密性、經濟價值性、及合理保密措施，且凡是可用於生產、銷售或經營之企業內部資訊，且符合營業秘密三要件者，均有可能成為營業秘密法保護之客體。實務上營業秘密包含「商業性營業秘密」及「技術性營業秘密」二大類。其中，「技術性營業秘密」主要包括與特定產業研發或創新技術有關之機密，包括方法、技術、製程及配方等，因此，具有技術專業的工程師們，千萬別輕忽自己能在營業秘密這個領域中能發揮的作用喔！

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

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