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我國專技人員公會的制度性缺失(下)
陳宜誠律師/北美智權 教育訓練處 處長
2014.05.20
專技人員的養成教育,本來就是由各國律師公會或協會主管,這叫做「入會篩選」與「同儕審查」。這是因為只有專業人才自己,才能決定誰能進來這個圈子,什麼樣的專才能滿足客戶的需求,誰又才夠資格成為自己的同業,與自己共食這塊業務大餅,而不是交給啥都不知道,也沒資格評斷的政府來做決定!

接續上期文章,讓我們來探討我國專技公會,關於專技人員關於專技人員的養成、實習與在職教育等議題。

應該先訓後考的專技人員養成教育

關於(4)養成)督導與審核負責律師養成教育的法學院或律師訓練學校設立與運作

絕大部份的歐美國家,其專技人員的養成教育都是「先訓後考」,先實習後考試,由「做中學」,才能學得紮實,這個經過實習與考試取得的證照,才有公信力。也就是說由專技人員養成學校畢業的學員們,還必須先進入職場進行實習訓練,由做中學,一邊還要補充法律規定與科技知識,有了數年的實際工作經驗後,再來參加專技人員執業資格考試,合格者才能掛牌執業,也才可以立即提供高品質的服務給其客戶。

以德國的職業訓練來說,其原則上採學徒制,從手工匠至專利師均有老師傅來帶領及訓練。例如,若要成為德國的「專利律師」(Patentanwalt)(註1),有數個不同途徑,可從工業界或專利局多年從事專利事務工作後而取得,亦可報名接受專利律師訓練後取得,但在德國執業的專利律師大多經由專利律師的養成訓練而得。

主辦德國專利律師訓練之單位乃德國專利律師公會(Patentanwaltskammer,該公會經德國聯邦專利及商標局(以下簡稱專利局)認可,與Hagen University法律系以及德國聯邦專利法院聯合辦理。要參加該專利律師公會舉辦之專利律師養成教育的第一個條件,必須是理工科大學畢業(或同等學歷),並至少工作一年以上。第二個條件是要找到訓練導師,方可向專利律師公會報名列為專利律師受訓人(Patentanwaltskandidat),而所謂的「訓練導師」,係指專利律師已執業專利律師工作五年以上者。

而受訓人接受專利律師養成訓練的第一階段,總共要花26個月以上,在專利事務所跟訓練導師學習,而由專利律師公會對訓練導師指示訓練的重點。在此「事務所訓練」期間,實習專利律師(即受訓人)需學習專利稿件的寫法,了解專利法及施行細則的內容、以及進行專利實務之操作與運用。例如,陪同訓練導師赴專利局作口頭答辯,或赴專利法院進行侵權訴訟的辯論。這時候訓練導師多會將個案交給受訓人預作分析及準備工作,然後再與其進行個案研討與修正等。在這26個月當中,受訓人同時要研習各項與智慧財產有關之歐盟及德國之法律(註2),而這些法律系的科目分兩學年完成,每一學年均舉行一次考試,兩次考試均通過者,方可進入第二階段之「專利局訓練」(Amtsjahr)。

在接受專利局訓練時,受訓人需先在專利局受訓兩個月,這時候的訓練導師是專利審查官。受訓人在此學習並了解專利審查官之作業,同時要寫一件審查報告交由專利審查官修改。之後再到專利法院受訓六個月,這時候的訓練導師則換成了專利法院的主審法官,他們大多是有一、二十年老經驗的法官。專利律師受訓人每天都要到專利法院上課、研習判例、並作功課。在專利法院期間還要參加六至八次的考試測驗等(註3)。

專利律師受訓人在以上至少共計34個月(兩年十個月)的各個訓練課程及考試都通過後,方可報考德國聯邦之專利律師考試(Patentanwaltspruefung),考試分筆試及口試兩種,都通過後才可以在專利局登記成為專利律師。

歐洲各國的專技人員養成教育,都是這樣「先訓後考」,據筆者同事之歐洲專利律師說,英國專利律師要先在合格專利事務所實習三年以上,並接受指導專利師的指導,實習合格後才能取得參加考試的資格,考試也分筆試與面試,都及格者才能得到英國專利律師執業資格。而歐洲專利律師的取得過程,一般來說會先取得個別國家的專利律師資格,所以通常需要在事務所實習更久的時間。

我國與實務完全脫節的專技人員養成教育

如本文及前期文章《專技人員為什麼必須加入公會才能執業?》所述,專技人員的養成教育,本是各國律師公會/協會的主管事項,例如德國專利律師公會(Patentanwaltskammer)負責主辦德國專利律師的養成教育與實習教育;西班牙律師理事總會負責核准律師養成學校創立與經營,並協調和監督其運作;而美國律師協會(American Bar Association,ABA)就把經其認可的法學院作為「律師職業的守門人」,並對該等法學院的教學品質有嚴格的要求。

這叫做「入會篩選」與「同儕審查」。這是因為只有專業人才自己,才能決定誰能進來這個圈子,什麼樣的專才能滿足客戶的需求,誰又才夠資格成為自己的同業,與自己共食這塊業務大餅,而不是交給啥都不知道,也沒資格評斷的政府來做決定!

但我國考試院,因為憲法規定,獨攬專技人員的考試規範與內容,他人不能置喙。但其考試科目與內容與實務要求嚴重脫節現象,已是一個眾所皆知的現象!

不切實際的專技人員考試科目與內容

同樣是專技人員,我國的醫師有分科,例如外科、內科、耳鼻喉科、神經科、骨科、小兒科、婦產科等等,也有專業一般與分科養成教育,當然也有其實習與訓練場所,當然也有執業資格考試,該考試當然也分筆試與口試等,當然也是各大醫學院所負責各分科專門醫生的養成教育與實習訓練,於我國合格醫學院畢業與實習合格者,才能報考我國醫師的執業證照,而國家設立的證照考試只是擔任執業資格的把關者腳色,絕大部分的醫學院畢業生都能取得執業證照,這也符合世界各國「先訓後考」的專技人員養成制度。

但是,你把眼光放到律師的養成教育體系來,你就會發現完全亂了套。首先所有法律系所的教育訓練與教學科目與內容,都是圍繞著國家考試的科目與範圍而制定的,如果國考不考,該科目就沒有學生會來選課。畢業後,去考國考,雖然國考的錄取率最近有調高,但也僅有最多一成能夠上榜。也就是說,有高達九成的我國合格法律系所的畢業生,是無法取得執業證照的。也就是說,他們所花的律師養成教育時間與成本,其實是完全浪費的。

如果考生該年沒有考上國考,那就只能在家自學或者到補習班練習解題技巧,不斷練習,隔年再繼續報考國考一次,直到考上或者放棄為止。根本沒有人去練習擬訂契約,或者撰寫答辯狀,更不要說法庭辯論與詢答技巧了,因為這些跟考生能不能考上國考,一點關係也沒有。更有研究所的學生,竟然不重視其碩士論文的撰寫,也不管是否能夠畢業取得證書的,因為這個跟能否報考國考或者能否考得上,考上後的執業,也是一點關係也沒有。你說,現行國考制度不正是科舉制度與八股文的復辟嗎?

律師也不像醫生,並沒有分專科來執業,但其實不管勞動法規、財稅法規 、專利法規、國際經貿法規、著作權法規、商標法規…,每一個都是專業,都有好幾個書庫的判例與法規要研讀,但是我國律師考試的科目,跟各大學法律系的必修科目完全相同,並沒有專業科目。所以,大家一旦考上律師後都一樣,沒有專業之分,不管你是真會還是假會,大家都可以代理當事人的相關案件。這樣的不分專業,和稀泥的選考與不分科執業方式,讓人民無從選擇適合自己案件類型的專業律師。

再來,國家考試(司法官特考與律師高考)的命題委員,大半都是法律系所教授,所出題目與法研所的入學考試題目幾乎雷同,都是申論題,題目都是法律問題,並不是要你擬個合約,或者寫個起訴狀或答辯狀等實務課題,而其答題方式就是公式化的申論眾見,然後歸納我見,先說「甲說/乙說/丙說/多數說/少數說/折衷說/通說/實務說/有力說/你說/他說/胡說…」,然後「管見以為…」,然後「惟亦有學者認為…」。而少數實務工作者(法官)所出題目,又流於刁鑽與冷僻,根本無法測量出考生的程度(註4)。還有,律師高考並沒有口試,司法官考試的口試也流於形式,一些講話顛三倒四,邏輯根本不通,或者一問就倒的人,還是可以取得執業資格,根本沒法達到篩選考生,測驗其法庭辯論能力的目的。

各位讀者看了律師選考制度已經覺得很糟了,但筆者要告知各位,我國專利師的考試課目更是獨步全球的不切實際,竟然要考普物、普化與微積分!筆者就業二十多年以來,做到了多所科技公司的研發副總與技術長,老實說,筆者一次微積分的計算也沒有用過,更不要說那些普物與普化的計算式,根本忘光光了。難怪中國國家知識產權局局長田力普會覺得台灣的專利師考試制度很不合理,說:『為什麼台灣專利師考試要考6選1那些科目?沒有道理呀!為什麼要考微積分、普物和普化?沒有必要呀!』而要大家去大陸考照(註5)。

所以,總結上述我國奇怪專技人員考訓制度的結果,以筆者實際碰到過的,就是考上律師執照者,竟然連個契約都不會擬,連起始與終止都沒有規定的,管轄法院與準據法也沒有規定,若有違反也沒有訂罰則…。筆者那時真覺得汗顏,竟然會有這樣不符資格的人在當我的同業,只有把工作內容由審閱契約,變成撰擬契約。又例如筆者在面試專利從業人員時,就碰過好幾個有台灣專利師證照的應徵者,對於專利的基本觀念是完全錯誤的,讓陪同面試的歐洲專利律師,頻頻搖頭不敢置信。

然後,在律師與專利師的養成上,我國更首創全世界獨有的「先考後訓」制度(註:好啦,筆者承認,還有一個中國大陸也是用這樣的「先考後訓」制度,可見得科舉制度的遺毒,於大中華地區至今猶烈!),將已經歷經千辛萬苦,身經百戰,好不容易考取執業資格的考生,再聚集起來上一個月或六週的所謂「職前訓練」,完全重複學校所授課程,甚至再要求其等到事務所進行一段時間的所謂「實習訓練」,擔任助理工作,其規定非常不合理,如後所述。

實習專技人員被事務所壓榨

關於(5)教育)還有提供實習與在職進修等教育訓練以加強其本質學能等
如前期文章《專技人員為什麼必須加入公會才能執業?》所述,外國律師公會與專利律師公會都有提供豐富的在職進修訓練課程,尤其是提供線上教育訓練課程,以利會員自行排程進修。

而某些較積極、資源也比較豐富的我國地方律師公會,如台北律師公會,有提供一些內容還不錯的在職教育,但是沒有系統化的課程規劃,也只有白天定期開設的實體講授班級,並不利於公餘進修教育。但仍為難能可貴之舉,因其他地方律師公會並不提供進修教育,因此筆者不忍苛責,現僅就律師實習教育,作一探討。

我國法務部規定(並非如國外,由該國之律師公會自訂)的律師職前訓練規則,除了耗時一個月、超級無聊的所謂「基礎訓練」外(註:筆者要說,實習律師都已經由法律系或法研所畢業,並通過律師高考的兩次筆試,包括十五個法律學科目的多次考試及格了,身經百戰,還會不知道這些法律條文的意義嗎?還需要找人來重新唸條文一次嗎?),自數年前開始,又增加了五個月在事務所進行的所謂「實務訓練」,要求必須找到指導律師,在事務所進行實習。

法務部更限制該等指導律師資格(執業五年以上)與可指導實習律師人數(三人以下),使得想要實習的實習律師找不到可以實習的事務所。以前沒有這個實習制度時,律師還不是考上了就可以開業,他們的執業成果有比較差嗎?怎麼現在就對後進,設下這個門檻呢?況且,律師碰到沒有承做過的案件類型,若自己覺得獨力承擔並不能滿足客戶需求,自然會找資深的律師指導或者一起承案,互相砌磋與研究,以提供客戶最好的服務。國外剛考上證照的律師,自己沒有案源,都是找大一點的事務所去擔任受雇律師,以磨練經驗,以待單飛。這是最典型的市場法則,常常敗訴的律師,自然沒有人會去委任,而律師要維持勝率與口碑,不會勉強行事,自然會轉介或主動尋求同業奧援,哪需要主管機關多管閒事?

而且,現在指導律師又手握實習律師是否能學習合格取得實習合格證明書的生殺大權,如果實習律師不能通過,又要重新找指導律師再次實習,如此規定,已經使實習律師淪為各事務所最廉價的法律助理了,因為筆者聽聞已經有事務所並不付薪水給實習律師了。現在還有地方律師公會具文提案要求由實習律師付費給指導律師,才能受其指導(註6),當其法律助理,以完成法律規定的律師實習訓練之極度不合理現象。這很誇張吧?

以前的師徒制,至少師傅還要包吃住呀!而且,實習律師並不是沒做事,更何況,所謂指導律師有像前述德國指導專利律師那樣,在此「事務所訓練」期間,有教導實習律師學習各種訴訟稿件的寫法,了解相關法規及施行細則的內容、以及進行訴訟實務之操作與運用嗎?又有讓實習律師陪同指導律師赴主管機關作口頭答辯,或赴法院進行訴訟的辯論嗎?

就筆者所知,都沒有呀,好一點的事務所,就是丟一堆案子給你,直接讓你自行與客戶進行詢答與撰寫答辯狀等,頂多在出手前審審稿或退稿要求重擬而已,哪有那麼細緻的個案研討與修正功夫,更不要說讓實習律師陪同開庭與練習口頭辯論了。而差一點的,根本就是把實習律師當作法律助理來用,不斷的要求翻譯法律文件或者蒐集案例而已,整個實習期間根本沒有上過法庭或寫過答辯狀。這樣哪叫做實習?這樣哪有指導?這樣被壓榨,還要實習律師付費?

據說專利師法也要比照律師法,修訂增加其實習期限與結訓合格許可(此舉似乎是學習大陸國家知識產權局的規定,在專利代理人考試合格後,雖取得「專利代理人資格證」,但還需再於合格之大陸專利代理機構實習2年才能執業)。以國內專利師數目與就業情形(不到百人有加入專利師公會執業),還有專利撰稿主力為無證照專利工程師,而申請繳費等多由專利程序人員處理的產業現況而言,如此規定必然造成實習專利師,如同實習律師,會淪為各專利事務所的廉價勞工,筆者期期以為不可。

真的,這個國家的法律規定,對於受雇律師與實習律師的歧視,真的到了很過分的程度!法國最新勞動法規定,晚上6點後到早上9點之前的非正常工作時間,公司將不允許向員工發送郵件,也不可以向員工打電話(註7)。唉!悲情的台灣受雇律師們,被要求隨時on call與立即回覆郵件,看到這,各位的感想會是如何?

受雇律師與實習律師們,如筆者於前期文章《我國專技人員公會的制度性缺失(上)》所建議的,律師公會並不能代表受雇者的利益,各位何不組成「法律專技人員工會」,而專利工程師與專利管理師,你們不組成「專利專技人員工會」,替自己權益發聲,好來保護自己的權益?各位此時不做,更待何時?

其實我國專技人員的考訓制度,非常不合理,還有很多地方值得批評,尤其是司法相關人員的養成教育與培訓制度,還有大開方便後門的讓法官與檢察官可以免試即轉任律師,讓法庭上的同事變成對造,但是筆者累了,相信各位讀者也看累了,就此打住。

 

附註:

  1. 世界各國對於從事專利申請(撰寫或答辯)業務人員之職務稱謂,並不一致。國內對此職業,有稱為專利師、專利律師、或專利代理人,而大陸則稱其為專利代理人。
    以美國為例,從事專利申請業務之人員分「專利代理人」(Patent Agent)及「專利律師」(Patent Attorney)兩種。其中之專利代理人,為理工科系畢業生並通過美國專利局舉辦之考試合格,可代理當事人與美國專利局有關之專利申請事務,但他們並不具備訴訟律師(Attorney-at-Law或一般人稱呼的Lawyer)的資格,所以並不能代理當事人在法庭進行訴訟攻防。而專利律師,通常是專利代理人於經ABA認可的法學院修習並取得正式法律學位,例如法律士(Juris Doctor,JD)或法律碩士(Legum Magiste,LL.M.),並通過各州及聯邦律師執業考試(Bar Examination),有專利法庭蒞庭資格的律師,也能在美國專利局代理當事人。
    德國的Patentanwalt可代理德國專利局、專利法院以及德國聯邦最高法院(專利)之相關事務,故宜翻譯成「專利律師」。
    而European Patent Attorney(EPA),因為其執業範圍乃依照歐洲專利公約(EPC),遠大於歐盟,且也可在歐洲專利局及歐洲各級專利法院執行業務,所以應該翻譯成「歐洲專利律師」才是。
  2. 主要內容有德國專利法及商標法、歐盟專利法及商標法、世界專利法(PCT)及商標法、德國民法、民事訴訟法、憲法、行政法、著作權法(Urheberrecht)、防止惡性競爭法(Unlauterer Wettbewerb)、公平交易法(Kartellgesetz)、商業、公司法、破產法、產品責任法(Produkthaftungsgesetz)、專利律師法、歐盟法(Europarecht)、歐盟技術轉讓法(EU Technologietransfersordnung)、巴黎公約(Paris Convention)等。
  3. 劉幸忠,專利師養成 向德國取經,寰宇法務,經濟日報,審判審檢警調,udn城市,2008.07.21 03:47 am。
  4. 例如筆者應試那年,就有某位天才出了一個令筆者印象深刻的要求考生計算民事訴訟費的整人題目,各位要知道這是因為司法院網站上就有訴訟費的計算程式可供下載計算,執業律師會知道大概比率,但詳細數字通常不會過問,因為這種規費都是實報實銷,屬於律師先代墊或代收,最終是由當事人自行負責繳交或收取退費的項目。
  5. 「王美花說:「剛在台下的時候田局長問我說:『為什麼台灣專利師考試要考6選1那些科目?沒有道理呀!為什麼要考微積分、普物和普化?沒有必要呀!』」語畢即引來哄堂大笑,王美花尷尬地說:「可見在田局長看起來,我們專利師考試的考科很不務實啊。」看來荒腔走板的台灣專利師考試科目除了讓考生怨聲載道外,也讓外人見笑了。」,參公開吐槽!SIPO局長田力普:台灣專利師考試不切實際 來大陸發展吧!
  6. 律師職前訓練會議紀錄陳核版 - 高雄律師公會
  7. 參「A new labour agreement in France means that employees must ignore their bosses' work emails once they are out of the office and relaxing at home – even on their smartphones」,When the French clock off at 6pm, they really mean it,The Guardian,2014/4/9。

 

 
作者: 陳宜誠 律師
現任: 北美智權教育訓練處處長/首席研究員
經歷: 美商諾曼第燃料電池 技術長
英商英特維數位科技 董事長特助
台灣電腦專案事業部 負責人
東吳大學法律研究所 碩士
台灣大學電機研究所 碩士

 


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