美國華盛頓州於2011年7月才通過《不公平競爭法案》(Unfair Competition Act)的修正法案（下稱《新不公平競爭法》）《銷售產品 － 竊取或盜用資訊技術》(Sales of Products － Stolen or Misappropriated Information Technology)，至今才不過短短一年半，但已經有3家廠商分別在美國麻州及加州因在設計、製造、行銷或販售的過程中，使用未經授權的非法軟體而被起訴。其實除了華盛頓州外，路易斯安那州也通過了相同的修正法案，而且，到目前為止美國已經有36個州及3個地區的檢察長決議支持，並聯合去函聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission，FTC)，希望FTC可以考慮利用《聯邦貿易委員會法》第五條針對禁止不公平競爭的罰則，將打擊不公平競爭的議題擴大至聯邦層級。恐怕此修正法案將會是繼《337條款》之後，對出口美國的台灣廠商影響最劇的法案之一。
雖然《337條款》同樣是針對以不公平競爭手段或不公平競爭行為將商品出口至美國的貿易行為，但起訴的目標是最終產品，包括半成品、模組或是零組件……等等。像該種商品侵犯了美國已經登記的有效且可執行的專利權、商標權、版權或半導體晶元模板權，而且與這4項權利有關的產品已經在美國國內存在或是在建立過程中，則這些不公平競爭方法將被視為非法，美國應予以處理。 從《337條款》實踐來看，絕大多數案件都涉及智慧財產權而非一般的不公平貿易行為。
同樣的，《新不公平競爭法》也是涉及智慧財產權，而非一般單純的不公平貿易行為，但比較不一樣的是《新不公平競爭法》的起訴標的已從侵權的實體成品、半成品或是零組件演變成侵權的生產製造過程、行銷工具、銷售方式、物流運籌 …… 等等。另外，值得注意的是，這邊所說的因製造過程、行銷工具、銷售方式、物流運籌等等疑似侵權而被起訴不限於進口商本身，也包括其上游零組件供應商的製造過程、行銷工具、銷售方式及物流運籌等，亦即是說一旦供應鏈被污染了，下游廠商也必須承擔可能被起訴的風險。
全國工業總會智慧財產權委員會委員及律師公會全聯會智慧財產權委員會主任委員邵瓊慧律師，在日前出席一場工總主辦的「新時代創新智慧財產管理論壇」時指出，《新不公平競爭法》帶來新的法律風險，而這也是國內廠商目前比較不熟悉的部分。她表示就她個人的觀察，有一個很重要的趨勢：就是早期國際貿易著重貨物的流通，即實體貨物的流通，但現在受雲端產業及技術發展的影響，會讓未來整個貿易形式脫離實質狀況；像接單就會採用電子的方式進行。邵瓊慧進一步指出，在這種情況下，整個契約法及履約狀況會更加複雜法，或者是會變得虛擬化；除此之外，對於智財的保護、貨物的連結、及與國際貿易流通的連結都會變得跟傳統不一樣。她舉例說，現在營業秘密的保護已經不完全是跟貨物有關，像美國ITC action在執行貨物扣關的部分，除了專利侵權的貨物會被扣之外，在營業秘密的部分，她也看到了一些因貨物侵害營業秘密而被扣關案例，所以現在已不限於實體產品中有侵權或是竊取營業秘密的部分，而是著重在執行方法面是否能維護國際貿易公平性的問題，也包括了在生產製造的過程中（或所使用的設備）是否合法，是否有竊取營業秘密。
兩起近期的具體案例
以下我們先看一下近期首兩起於《新不公平競爭法》通過後所發生的案例，然後再探討台灣廠商因《新不公平競爭法》所受到的影響及解決方法。
案例一：
面對被起訴，Narong 海產公司承認使用了不公平的商業手段，並承諾於生產及製造進口麻州的商品之過程中，不會非法使用未經授權之軟體。此外，Narong海產公司亦必須支付麻州政府10,000美元的民事罰款。此項和解案是首次有美國檢察長行使職權來遏止外國公司藉由未經授權之軟體來進行不公平競爭。
案例二：
據了解，印度的Pratibha Syntex 公司自2010年起進口約713,000磅的成衣至加州，而其位於中國大陸的姊妹公司Ningbo Beyond Home Textile 則已進口超過 19,000磅的成衣。起訴書同時指出，這些公司省下了支付軟體廠商的授權金，可以用省下的錢雇用員工來擴充產能及研發能量。除此之外，當美國軟體廠商，特別是專門發展用在成衣業軟體的廠商，知道他們的軟體將會被非法盜用時，會不願意在新技術及產品上投資。
總檢察長Kamala D. Harris表示：「全球各地的公司都要注意，他們要為盜取我們的智慧財產權在加州付出代價，因為這會損害加州的經濟，而且是違反公平競爭的非法行為。我們會藉由訴訟向這些以非法行為侵害加州成衣業的海外廠商追討。」
案件成立要件
《新不公平競爭法》有幾項要件，第一個要件是「被盜用或被偷竊」的資訊科技(IT)，這被定義為一個人所取得、占用或使用的硬體或軟體 (具體包括各類電腦軟體，如作業系統、應用軟體、辦公軟體、伺服器軟體、管理軟體、財務軟體等、及伺服器、網路設備硬體等) 是非法的；第二個要件是「在商業的營運過程中使用資訊科技」，這是指以任何形式使用資訊科技來支援設計、製造、分銷、行銷、或產品銷售等活動。
這項法案的目的是保護在商業活動中使用合法資訊科技的廠商的權益，因此法案賦予這些使用合法資訊科技的廠商，起訴使用非法資訊科技的競爭對手的不公平競爭行為的機會；只要他們能提供證據證明：(1) 他們的競爭對手在製造並進口至該州銷售之產品使用了非法的資訊科技、及 (2) 他們本身的產品在製造的過程中並沒有使用非法的資訊科技。如果這些要件都成立，就會進入「警告」(notice) 階段。一家在通過《新不公平競爭法》的州內的廠商想要對競爭對手提出訴訟之前，被盜用的資訊科技的所有權人必須先發一封警告信函予盜用的廠商，請他於90天內停止盜用的行為。
從以上要讓案件成立所需的要件看起來，耍起訴競爭對手不是那麼簡單，必須費一番工夫，然而，台灣廠商在面臨《新不公平競爭法》的時候，除了要面臨因本身或上游供應鏈不小心使用了非法資訊科技而被起訴外，還要讓其下游廠商相信他們有使用合法的資訊科技，而放心的委以訂單。
軟體資產管理及標章的重要性
如果要預防使用非法軟體帶來的風險，企業應建立軟體資產管理制度 (Software Asset Management，SAM)，並定期追蹤企業內部遵循之情形，以確保企業在業務經營過程中使用的所有資訊技術以及軟體產品，已獲得合法授權。然而。台灣一般中小型企業不一定有企業專屬的MIS人員，有時候就算設有MIS人員，也可能因為編制有限而無法執行全面的管理動作。
為了協助企業解決此一問題， 商業軟體聯盟 (BSA) 特別研發出LMR360，來夠協助企業有效地管理軟體、只要透過網路即可註冊登入使用，最重要的是，現階段是完全免費的；而且，註冊廠商還可以決定自己的公司要對外顯示多少的訊息，以保障其授權資料的安全性。
導入及採用SAM除了可以降低因使用非法軟體而因此污染供應鏈的危機外，還可以加強客戶與買家的信任感。LMR360有三階段的數位標章（LMR360-Registered已註冊、LMR360-Verified已核實，CSS(O)-Certified已認證），如同獲得ISO的標章一樣，可以讓客戶或業務上的合作夥伴更為安心。
如果要獲得已註冊、已核實和已通過認證這三種標章的其中任何一種，公司必須在BSA網站 (http://www.lmr360.org/Pages/Account/Login.aspx) 先建立帳號，接著輸入軟體部署，並修改發行商的授權數量資料。 在輸入所有軟體的全部資料後，資深主管將證實其在 LMR360 內輸入的部署軟體資料是否正確。在全部步驟完成後，公司便會變成 LMR360-已註冊(LMR360-Registered) 公司，並獲得 LMR360-Registered已註冊標章。這屬於第一階段的自我檢測。
接下來，公司可以向 BSA 申請 LMR360 的已核實標章。 要完成此步驟， 須要求由核准的第三方對其軟體資產進行評估，在評估查核通過後，即可獲得LMR360-Verified已核實標章。取得已核實標章除了可進一步提升公司的競爭優勢外，更是對公司使用合法軟體的有力背書。最後，如希望獲得完整營運效率的公司，應該要準備並提出申請，成為通過認證的標準 SAM 組織 (CSS(O))。這項認證程序（同樣由核准的第三方進行）會評估公司的SAM控管，以及軟體的使用狀況。 CSS(O) 公司不只能從永續程序中獲益，還能在兩年內免去主要軟體廠商的軟體稽核。
雖然目前《新不公平競爭法》在美國仍屬起步階段，而且只是州法，尚未成為聯邦法，但由於各州均積極響應及推動，因此在不久之未來，影響範圍極有可能逐步擴大，台灣廠商應針對此一問題及早做好準備。
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