全球電影產業產值約有870億美金的市場，但2013年世界智慧財產權組織（WIPO）的資料顯示，遊戲產業產值也不遑多讓，估計也約有650億美金，是娛樂產業中成長最快的領域之一。1985年任天堂發表第一款遊戲機之後，遊戲軟體正式進入視訊時代，數位時代更將遊戲產業帶領到一個新的境界。 遊戲產業相關智慧財產權訴訟近年來也受到關注，其所涵蓋智慧財產權訴訟包括軟體專利、著作權、商標權、名人權等。本文將概述遊戲產業所涉及的智慧財產保護，並以2009年美國著名搖滾樂團No Doubt與遊戲軟體開發商間訴訟，探討開發商所面臨的法律風險。

視訊遊戲產業

微軟（Microsoft）的Xbox One和索尼（SONY）的PlayStation 4在2013年11月發表，24小時之內，各自在全球賣出100萬台。18天之後，各自銷售200萬台。2016年PS4公布數據顯示，全球已經累計銷售3950萬台，Xbox也有接近2000萬。

視訊遊戲依照使用平台劃分可分為三類：遊戲機（console）、個人電腦（personal computer）、以及平板與智慧型裝置（Mobile Device）。全球主要遊戲產業獲利來自遊戲機、個人電腦遊戲二類，佔遊戲產業主要獲利80%，但是平板與智慧型裝置的獲利也在增加中，2012年線上遊戲獲利約有24億美金，而使用APP遊戲的獲利也有12億美金。

類比電腦產業，遊戲產業也可分為硬體商與軟體商，硬體廠商一般是指遊戲機的生產商，全球目前最主要的三大遊戲機為任天堂（Nintendo）的Wii，Microsoft的X-box，與Sony的PS；主要遊戲軟體開發商（publishers）包括Activision、Electronic Arts（EA）以及King（mobile）等。

拜科技進步之賜，遊戲發展呈現具多元轉變，透過開發商創造力、動畫的效果，以電影般的故事情節呈現聲光特效，經費龐大的遊戲畫面與音樂有如電影廠景一般，使遊戲迷流連其間。21世紀的視訊遊戲不但融合文化藝術，亦運用現代軟體的技術，打造一個魔幻的虛擬世界，遊戲的玩家族群打破性別的藩籬。隨著遊戲產業的成長，遊戲產業相關智慧財產權訴訟也受到高度關注。

智慧財產權保護標的

在Brown案中，最高法院定義線上遊戲是一種受保護的藝術。一周之後美國紐約時報對於遊戲的法律提供以下定義:「今日美國的法律將視訊遊戲視為一種藝術，一種人類創意、心智、與情感之表達與參與的形式」[3]

遊戲產業既然是人類心智活動產出，也是受保護之言論，因此遊戲的創意保護也仰賴智慧財產權架構。因此，遊戲軟體與硬體的開發成果，視其開發成果的特性，可以專利、著作權、商標、營業秘密進行保護。

以著作權為例，可以保障遊戲軟體之程式碼，遊戲圖像、遊戲故事情節、角色、遊戲的聲音。遊戲開發商如果原始獨立創作遊戲程式碼、圖像、人物腳色、故事、音樂等，則由開發商取得著作權；如果開發商所開發的遊戲是基於現有著作權作品加改作，則為「衍生著作（derivative work）」。衍生著作雖然也具有獨立著作權，但如果遊戲內容取材自電影，必須取得電影著作權人許可。許多受歡迎的電影被改編遊戲，其內容多以電影中或卡通中的人物角色，來完成遊戲中的劇情冒險，或在遊戲中進行一連串的挑戰才能完成任務。由於電影改編遊戲包括300 壯士、金鋼狼等。

商標是另一個可用來保護遊戲產品的智慧財產權。例如遊戲的名稱以及與遊戲相關的標誌和文字，都可以申請商標，使消費者能辨別遊戲產品來源，認同遊戲產品建立形象。

專利權則可以保護遊戲硬體設備、遊戲硬體設備之技術解決方案，以及遊戲軟體之發明或遊戲之設計元素，因此，專利保護對於硬體製造商尤其重要。

營業秘密則可以用來保護商業機密，包括用戶的email、資訊或內部開發的商業、技術訊息；如果具有秘密性則可以營業秘密型態保護，以保障公司的競爭優勢。

以下是2013年世界智慧財產權組織在出版刊物「Mastering the Game: Business and Legal Issues for Video Game Developers」手冊中，彙整遊戲產業中可以主張智慧財產權保護的標的：

資料來源：WIPO, Mastering the Game: Business and Legal Issues for Video Game Developers, 2013

No Doubt v. Activision Publishing, Inc

喜歡西洋流行音樂對於1986年在加州成立的No Doubt搖滾樂團應不陌生，著名單曲包括耳熟能詳的「Don’t Speak」，成立不久便成功活躍於90年代之樂壇。

Activision Publishing 是全球排名前十的遊戲開發商，2009年發表Band Hero（樂團英雄）互動式視訊遊戲供PS2遊戲機使用者使用。Band Hero 的遊戲是Activision吉他英雄系列其中一個版本，在2009年已售出超過4000萬個遊戲。Band Hero這款遊戲允許玩家可以模擬流行歌曲中的搖滾樂隊表演，藉由多個可選擇遊戲人物作為玩家的「化身（avatar）」，遊戲玩家可以扮演吉他手、歌手或鼓手。一些遊戲人物的化身是由Activision公司所創作的虛擬人物，有些則是現實生活中的搖滾明星的數位形象化。另外，玩家也可以設計自己獨特的化身。藉由選擇的化身代表，玩家可以在各種情境演出，例如在巴黎和馬德里，甚至是購物中心或外太空「演出」。Band Hero允許玩家可以選擇60首流行歌曲表演，也可以選擇化身表演玩家自行編曲，而在進階版的Guitar Hero，玩家可以選擇表演其化身歌手從未表演的歌曲，以及玩家的自行編曲。

Band Hero圖像來源: https://en.wikipedia.org/wiki/Band_Hero

圖像來源: https://en.wikipedia.org/wiki/No_Doubt

No Doubt樂團在2009年11月起訴Activision公司[4]，控告Activision在沒有授權的情況下使用該樂團在遊戲中的化身，來演出其他藝術家的歌曲。事實上，No Doubt曾經與Activision公司簽下授權契約，授權Activision於其所設計的Band Hero'遊戲[5]中，可以使用樂團成員姓名、外表特徵、聲音、樂團標誌等相關權利。因此，本案法律爭議並非雙方未簽約，而是Activision公司超出No Doubt樂團成員授權使用範圍，且未經成員書面同意。

No Doubt與Activision公司的授權契約中，雙方約定授權人就No Doubt成員個人特徵利用方式有書面審核權（approval right）。[6]此外，授權合約中約定，在Band Hero 遊戲中Activision同意不使用超過三首No Doubt的歌曲，且須經過No Doubt 同意。另外，授權合約約定No Doubt必須參與一天遊戲軟體製作，以作為成員特徵照相、掃描影像、取得動態影像之用，使化身可以反映出樂團成員的外表、動作與聲音。

依照合約規定，No Doubt在Activision的攝影棚參與一整天動態圖像活動，使可以依照樂團成員特徵設計樂團英雄化身，並實際反映出成員外型、動作與聲音。之後，No Doubt 之後仔細審核動態圖像與相關化身外觀與特徵，確認遊戲中化身表現、外觀特徵。No Doubt審核後，認為遊戲化身確實符合樂團成員的外觀。

Band Hero發布的兩週前，No Doubt發現遊戲有「解鎖」（unlock）功能，該功能將允許玩家使用任何No Doubt的化身來執行遊戲中任何一首歌曲，包括No Doubt從未唱過的歌曲。No Doubt的成員中有兩個成員可在遊戲的第七級使用解鎖功能，而其餘成員可以在九級使用功能解鎖。No doubt還發現遊戲可將女主唱格溫•史蒂芬尼的頭像結合男性聲音來唱歌，男性樂隊成員的化身則可以用女性的聲音來唱歌，玩家可以利用每一個樂隊成員的化身獨奏表演，而不加入他們的樂隊或是其他樂團之成員。

No Doubt向Activision抗議，認為在雙方的溝通過程中，Activision從來沒有表示No Doubt化身可以有解鎖功能；相反地，No Doubt則堅稱，Activision公司承諾在Band Hero遊戲中，No Doubt的肖像只會被用在選擇No Doubt的歌曲。

No Doubt認為Activision已經超過當初合約範圍，要求Activision停止解鎖功能，但是Activision表示遊戲軟體已經開發完成，而不同意停止解鎖功能。No Doubt於是在加州地方法院法院控告Activision未經授權使用No Doubt的姓名、表演和肖像，構成侵害普通法與法規保護名人權[7]、違反契約、違反不正當經營等行為，請求法院給予損害賠償以及核發禁制令。本案曾移轉至聯邦法院，然而法院認為本案為合約問題，而非著作權問題。[8]

本案當事人雙方對於被告Activision將No Doubt的外表特徵在解鎖功能的利用違反合約規定並無爭議。雙方的爭議在於解鎖功能之使用，如可以使玩家轉換化身的聲音，使女主唱可以男性聲音來唱歌，男性的化身可以女性的聲音來唱歌。被告主張，雖然解鎖功能之使用超出合約範圍，但也主張美國憲法第一條修正案之抗辯，認為解鎖功能的利用方式事實上是一種轉換性使用（transformative use），也認為基於評論、嘲諷之表達應受到憲法保護。被告認為利用女歌手的頭像結合男音唱歌是一種嘲諷，然而加州上訴法院最後做成裁判，不認同被告轉換性使用的主張。

加州上訴法院認為被告Activision與No Doubt雙方間有合約關係，事實上已經排除第一修正案之適用。加州上訴法院仔細分析過去案例與本案，指出雖然在Kirby v. Sega of America, Inc案件中[9]，憲法第一修正案的抗辯使得遊戲開發商可以在遊戲中使用流行音樂歌手的外觀，但在Kirby一案的遊戲僅利用流行歌手外表特徵，而重新塑造一個新的角色。而Band Hero則是塑造No Doubt的化身並塑造新的特徵，在遊戲中化身所從事的活動與樂團成員於現實生活中相當。那些在遊戲中，樂團可以在想像中地點或是因為遊戲所創造出的創意因素，並未將遊戲中化身轉化成另一角色。簡而言之，Band Hero並未創造出新的角色，因此被告轉換性使用抗辯不成立。

加州上訴法院認為Activision的利用型態不符合轉換性使用，也認為依照雙方合約的關係，Activision有使用No Doubt成員之權利，而No Doubt也是基於授權契約關係協助Activision公司製作遊戲化身，因此這些使用本來就是基於商業性安排。因此，這種情況下遊戲商對於樂團成員的權利應依授權契約之內容方式進行，而無第一修正案抗辯之適用。

結論

30年前第一台主流視訊遊戲機上市，將遊戲產業帶往一個新的境界。在多媒體視訊與數位時代，遊戲基本上已經成為一種藝術的表現，也是一種新的文創產業。如同美國最高法院在Brown案中闡釋，視訊遊戲利用許多文學工具，並透過獨特的媒體特性，以傳達概念和社會信息，這種新型態的人類心智活動不僅創造了產業，也帶來許多新的智慧財產權議題。

早期有關遊戲的智慧財產權著眼於遊戲機技術與平台等硬體之保護，而隨著遊戲內容多元化，法律爭議也轉向遊戲內容的智慧財產權問題。越來越多的遊戲內容問題，包括著作權、商標權、名人商業權爭議、以及表意自由保護等權利平衡問題受到關注。以No Doubt案件為例，僅是超出合約範圍外使用其名人商業權，非官方資料就提到雙方和解金額超過數百萬美元。試想大型遊戲投入製作金額在2000-5000萬、甚至上億美元[10]，開發完成後如果因為侵權問題而影響上市，將使獲利大幅削減，因此大大提升遊戲開發商與原告和解機率。因此，為了避免遊戲上市前後的風險，對於遊戲內容材料使用時應有謹慎評估。

參考資料：

1. Brown v. Entertainment Merchants Association, 564 U.S. 08-1448 (2011)
2. In the case of “Brown v. Entertainment Merchants Association,” June, 2011, writing for the five justices in the majority, Antonin Scalia cogitated:“Like the protected books, plays and movies that preceded them, video games communicate ideas—and even social messages—through many familiar literary devices (such as characters, dialogue, plot and music) and through features distinctive to the medium (such as the player’s interaction with the virtual world. That suffices to confer First Amendment protection.”
3. Writing for The New York Times on June 28, 2011, critic Seth Schiesel cheered: "It is now the law of the United States that video games are art. It is now the law of the United States that video games are a creative, intellectual, emotional form of expression and engagement, as fundamentally human as any other."
4. NO DOUBT v. ACTIVISION PUBLISHING, INC, 192 Cal.App.4th 1018, 1023 (Cal. Ct. App. 2011)
5. "This Agreement sets out the terms upon which Artist [(No Doubt)] has agreed to grant to Activision certain rights to utilize Artist's name(s), likeness(es), logo(s), and associated trademark(s) and other related intellectual property rights (the `Licensed Property') and to provide Activision certain production and marketing services in connection with Activision's `Band Hero' video game (the `Game')." The Agreement specifically provides that "Artists grant to Activision the non-exclusive, worldwide right and license to use the Licensed Property (including Artist's likeness as provided by or approved by Artist) solely in the one (1) Game for all gaming platforms and formats, on the packaging for the Game, and in advertising, marketing, promotional and PR materials for the Game." In a section entitled
6. "Approval Rights," the Agreement states that "Artist's likeness as implemented in the Game (the `Character Likeness'), any use of Artist's name and/or likeness other than in a `billing block' fashion on the back of the packaging for the Game, and the b-roll and photography or other representation of the Services or of Artist, shall be subject to Artist's prior written approval. [¶] Activision shall submit each of the above (i.e., the Character Likeness, name uses, and b-roll and photography or other representation) to Artist for review and Artist shall haveten (10) business days to either approve or disapprove. . . . [¶] Activision shall not be required to submit for approval uses of previously approved assets, provided such uses fall within the rights granted herein (e.g., using a previously approved Character Likeness depiction in multiple advertising materials).”
7. California Civil Code section 3344 provides in pertinent part: "Any person who knowingly uses another's name, voice, signature, photograph, or likeness, in any manner, on or in products, merchandise, or goods, or for purposes of advertising or selling, or soliciting purchases of, products, merchandise, goods or services, without such person's prior consent . . . shall be liable for any damages sustained by the person or persons injured as a result thereof." (§ 3344, subd. (a).) The common law claim for misappropriation of the right of publicity is similar See also Kirby, supra, 144 Cal.App.4th at p. 55.)
8. Activision公司曾經將本案移轉到聯邦法院，然而聯邦法院認為本案為合約爭議，並無優先適用聯邦著作權法之問題，而發回州法院。 See 702 F.Supp.2d 1139.
9. Kirby v. Sega of America, Inc., 144 Call App 4th 44 (2006)
10. http://kotaku.com/how-much-does-it-cost-to-make-a-big-video-game-1501413649

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

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