Google的關鍵字廣告服務，在全球都引發是否侵害商標權與公平交易法的訴訟。其中，歐洲法院於2010年判決的Google France SARL案[1]，對此問題採取統一見解。其認為，就Google販賣搜尋服務關鍵字廣告來說，並沒有侵權行為，但就購買關鍵字廣告的廠商來說，則會侵害商標權。探究歐盟法院的論述，與歐盟商標法中「商標使用」的定義有關。而台灣的規定又是如何呢？

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法國三件訴訟案

本案第一個LV案（C‑236/08），原告是Vuitton公司，其擁有歐盟共同體商標「Vuitton」，以及法國商標「Louis Vuitton」和「LV」。2003年起，Vuitton公司發現，當使用者輸入相關字詞到Google搜尋引擎時，搜尋結果會出現一些廣告網站，但卻是販賣模仿LV產品的網站。其也發現，Google在推銷關鍵字給這些廣告主時，除了推薦LV相關的字詞外，也搭配包括「模仿」(imitation)和「複製」(copy)和LV等字詞搭配的詞組[2]。因此，Vuitton公司向法國法院起訴，主張Google侵害了其商標權。法國一審、二審法院都判決Google侵害商標權，上訴到法國最高法院後，法國最高法院向歐洲法院請求對相關問題做出解釋[3]。

除了LV案（C‑236/08）之外，另外有兩個的購買關鍵字廣告的類似案例（C-237/08和C-238/08），一樣也打到法國最高法院，並請求歐洲法院解釋。後面這個案例稍微不同的地方在於，購買關鍵字廣告的廠商，販賣的並非侵害商標權的仿冒品，只是賣的商品，與商標權人的商品同一或類似，且與商標權人為競爭對手[4]。

歐盟商標侵權之要件

歐盟有「歐盟商標指令」（Directive 89/104），以及「共同體商標規章」（Regulation No 40/94）。歐盟商標指令，是要求歐盟各會員國必須確保其內國的商標法，符合歐盟商標指令。而共同體商標規章，則是直接規定所謂的「歐盟共同體商標」的規範。兩者對於侵權的條文都大同小異。歐盟商標指令規定於第5條(1)(a)和(b)[5]，共同體商標規章規定於第9條(1)(a)和(b)[6]，兩者大致都規定，商標權人有權禁止第三人，在未經其同意下，在商業過程中（in the course of trade），使用一個與註冊商標相同或近似（identical with, or similar to）的符號（signs），用於與註冊商標所註冊之同一或類似（identical with, or similar to）的商標或服務，而使消費者產生混淆之虞（a likelihood of confusion）[7]。

由於本案所爭執的事實，使用的關鍵字都與所註冊商標文字一樣，所以法院認為，只需要討論歐盟商標指令規定於第5條(1)(a)和共同體商標規章規定於第9條(1)(a)，所提到的使用相同商標，於同一商品的問題[8]。

歐洲法院指出，這裡要探討的幾個重點在於，Google或廣告主對商標的使用是否符合下列三點：(1)是否是「商業過程中使用」（use in the course of trade）；(2)是否與商品或服務有關連的使用（use in relation to goods or services）；以及(3)其使用是否對商標的功能產生負面影響（use liable to have an adverse effect on the functions of the trade mark）[9]。

1. 商業過程中使用(Use in the course of trade)

所謂的在商業過程中使用符號(sign)，只要是在商業活動下，帶有經濟利益，而非私人事務，就屬於「商業過程中」[10]。 

(1)廣告主
歐洲法院認為，由於廣告主是向搜尋引擎購買搜尋服務，並選擇與註冊商標相同的符號作為關鍵字，應屬於在商業過程中使用符號[11]。

從廣告主的角度來看，挑選與註冊商標相同的關鍵字，其目的和結果，就是在搜尋結果畫面中顯示的廣告網址內，販售其商品和服務。既然其所選擇關鍵字是為了啟動該廣告展示，那麼法院認為，廣告主確實是在商業活動脈絡中、且不是在私人事務中使用該符號[12]。

(2)搜尋服務提供者   
至於搜尋引擎服務提供者，出於經濟利益，為了其客戶，儲存與註冊商標相同的符號作為關鍵字，並安排這些關鍵字搜尋的結果畫面展示廣告，這也屬於從事商業活動[13]。儘管搜尋引擎服務提供者儲存如此註冊商標相同的符號作為關鍵字，展示結果畫面並展示廣告，但是其並沒有自己「使用」這些符號[14]。

歐洲法院指出，只有這些廣告主在自己的商業傳播活動中，使用與註冊商標相同的符號，但搜尋引擎服務提供者，允許客戶使用這些符號時，搜尋引擎自己並沒有使用這些符號[15]。即便客戶有付錢給搜尋引擎，並提供必要的科技條件，但這並不代表搜尋引擎服務業者自己有「使用」這些符號[16]。因此，搜尋引擎服務提供者，本身並不構成相關法條所規定的，在商業過程中使用這些符號[17]。

2.與商品或服務有關連之使用（in relation to goods or services）

歐盟商標指令規定於第5條(1)(a)和共同體商標規章第9條(1)(a)，所規定的是第三人使用符號於與註冊商標同意或類似之產品或服務，所以要問第三人對該符號之使用，是否為與商品或服務有關連之使用[18]。

在Case C‑236/08案中，由於廣告主的網頁賣的LV的仿冒品，毫無疑問是有使用相同的符號於相同的商品[19]。但在 Cases C‑237/08和C‑238/08，第三人雖然賣的是相同的產品，但是卻沒有將符號使用於第三人的廣告中[20]。因此，Google主張，在真正的廣告中沒有使用該符號，只有在關鍵字搜尋時使用該符號，不代表是與產品或服務有關連之使用[21]。

此時的爭議在於，歐盟商標指令規定於第5條(3)[22]和共同體商標規章第9條(2)[23]，有列舉出具體的使用態樣，包括將符號貼於產品之表面或包裝上、提供、販賣、儲存使用該符號之商品…等四種行為態樣。歐洲法院指出，這四種態樣只是例示性規定。因此，第三人為了廣告目的使用該符號，但該符號沒有出現在廣告內容中，並不表示該使用就不是「與商品或服務有關連之使用」[24]。

之所以這四種態樣只是例示，是因為其並沒有辦法預見電子商務與電子商務廣告的興起[25]。在大部分情況下，網路使用者輸入一個註冊商標的名稱作為搜尋關鍵字，希望找到該註冊商標之產品或服務的資訊或購買資訊。但當該商標權人之競爭對手利用關鍵字廣告，在搜尋結果的上面或旁邊展示其網站連結，網路使用者如果沒有立刻認出這些網站連結是無關的，或者沒有被混淆，就很有可能會將這些廣告連結當成是商標權人之商品服務的替代購買資訊[26]。

歐洲法院認為，商標權人的競爭對手，選擇其商標作為關鍵字，使用相同符號，希望提供網路使用者作為商標權人之商品服務之替代選擇，這就應該是競爭者將該符號使用於產品服務有關連之使用[27]。

歐洲法院另外說明，法院過去已經認為，廣告主在比較廣告中使用相同近似於競爭對手之商標的符號於廣告中，亦構成「於商品或服務相關連之使用」[28]。

3.其使用是否對商標功能產生負面影響 

最後，商標權就是要讓商標權人保護商標的功能。因此，只有在第三人對該符號的使用，影響到商標之功能，才要讓商標權人行使排他權[29]。如果第三人的使用，並沒有傷害任何商標功能，就不能主張侵權[30]。

在商標功能中，主要有指示商品服務來源的功能 (function of indicating origin)，以及廣告功能（function of advertising）等[31]。

 (1)對指示來源功能的負面影響
如果廣告無法讓一般取得資訊並有合理注意能力的網路使用者，或讓他們有困難，去區分廣告中之商品服務是否為商標權人或其關係事業所提供，或是否為第三人所提供，則商標指示來源功能就會受負面影響[32]。尤其，當網路使用者輸入商標作為關鍵字後，搜尋結果中廣告立刻出現，且與該搜尋字眼的商標在同一頁面，消費者很可能會搞錯商品無誤的來源[33]。

其實，在廣告中沒有清楚標示廣告來源，本身就可能違反不公平競爭法。但是，歐洲法院強調，即便可能違反不公平競爭法，仍然不排除可能違反商標法[34]。至於有沒有產生負面影響，要交由各國法院在具體個案中根據事實來判斷[35]。如果第三人的廣告，顯示第三人與註冊商標有經濟連結的話，就會對指示來源功能造成負面影響。如果第三人的廣告，沒有顯示這種經濟連結關係，但卻讓一般具有資訊且具有合理注意能力的網路使用者無法確定該廣告主與商標權人是否為不同人或具有經濟連結，仍然應認為對指示來源功能有負面影響。 

(2)對廣告功能的負面影響
當廣告主使用商標權人商標相同的符號作為關鍵字，希望展示廣告資訊，這樣當然會對商標權人對該商標作廣告使用及商業策略時產生影響[36]。但是這種影響未必當然是廣告功能的負面影響[37]。

歐洲法院認為，由於網路使用者輸入關鍵字查詢後，商標權人的網站也會出現在前面幾筆，縱使會有其他競爭對手的廣告網址出現，但商標權人的網址既然可以出現，則廣告功能沒有受到負面影響。

比較台灣

台灣的商標法與歐盟法不同，商標之侵權必須限於「使用商標」，而非如歐盟法中所謂「使用與商標相同的符號(sign)」。而商標之使用，必須要讓消費者能夠識別其是作為識別商品服務的來源，也就是說，消費者要能夠看到這個商標。由於關鍵字廣告是在內部的運作，如果搜尋結果顯示時，廣告內容並沒有用到該商標字眼，因為並未直接使用商標，也就不會有侵害商標權的問題。

或有認為，我國商標法可考慮將商標之侵權概念中，移除「商標使用」這個要件，但大多數意見認為，商標使用作為一個侵權的基本要件，可以發揮過去商標侵權的作用。尤其台灣商標侵權有刑事責任，維持這個「商標使用」要件，仍有必要。

備註：

1. Joined Cases C-236/08, C-237/08 & C-238/08, Google France SARL v. Louis Vuitton Malletier SA(2010).
2. Id. paras 29-30.
3. Id. para 32.
4. Id. para 42.
5. Article 5(1) of Directive 89/104(“1. The registered trade mark shall confer on the proprietor exclusive rights therein. The proprietor shall be entitled to prevent all third parties not having his consent from using in the course of trade:
   (a) any sign which is identical with the trade mark in relation to goods or services which are identical with those for which the trade mark is registered;
   (b)any sign where, because of its identity with, or similarity to, the trade mark and the identity or similarity of the goods or services covered by the trade mark and the sign, there exists a likelihood of confusion on the part of the public, which includes the likelihood of association between the sign and the trade mark.”).
6. Article 9(1) of Regulation No 40/94(“1. A Community trade mark shall confer on the proprietor exclusive rights therein. The proprietor shall be entitled to prevent all third parties not having his consent from using in the course of trade:
   (a)any sign which is identical with the Community trade mark in relation to goods or services which are identical with those for which the Community trade mark is registered;
   (b)any sign where, because of its identity with or similarity to the Community trade mark and the identity or similarity of the goods or services covered by the Community trade mark and the sign, there exists a likelihood of confusion on the part of the public; the likelihood of confusion includes the likelihood of association between the sign and the trade mark;”).
7. Joined Cases C-236/08, C-237/08 & C-238/08, para 45.
8. Id. para 47.
9. Id. para 49.
10. Id. para 50.
11. Id. para 51.
12. Id. para 52.
13. Id. para 53.
14. Id. para 55.
15. Id. para 56.
16. Id. para 57.
17. Id. para 58.
18. Id. para 60.
19. Id. para 62.
20. Id. para 63.
21. Id. para 64.
22. Article 5(1) of Directive 89/104(“3. The following, inter alia, may be prohibited under paragraphs l and 2:(a) affixing the sign to the goods or to the packaging thereof;
    (b)offering the goods, or putting them on the market or stocking them for these purposes under that sign, or offering or supplying services thereunder;
    (c)importing or exporting the goods under the sign;
    (d)using the sign on business papers and in advertising.”).
23. Article 9(2) of Regulation No 40/942. The following, inter alia, may be prohibited under paragraph 1:
    (a) affixing the sign to the goods or to the packaging thereof;
    (b) offering the goods, putting them on the market or stocking them for these purposes under that sign, or offering or supplying services thereunder;
    (c) importing or exporting the goods under that sign;
    (d) using the sign on business papers and in advertising.”).
24. Joined Cases C-236/08, C-237/08 & C-238/08, para 65.
25. Id. para 66.
26. Id. para 68.
27. Id. para 69.
28. Id. para 70.
29. Id. para 75.
30. Id. para 76.
31. Id. para 77.
32. Id. para 84.
33. Id. para 86.
34. Id. para 87.
35. Id. para 88.
36. Id. para 93.
37. Id. para 95.

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 楊智傑 現任： 雲林科技大學科技法律所 教授 經歷： 真理大學法律系助理教授 真理大學法律系副教授 學歷： 台灣大學法律系 中央大學產業經濟所碩士 台灣大學法學博士 專長： 智慧財產權、美國專利法、美國著作權法、憲法

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