民法第179條規定不當得利之獲利者所應返還之利益乃「無法律上之原因」而受之「利益」。不當得利的返還意在調整利益不當歸屬的問題。如果侵權人對侵權物或侵權方法並無相關專利，則其侵權行為的「不當得利」完全來自於系爭專利的利用。因而，根據最高法院106年度台上字第2467號民事判決，不當得利返還請求權可做為專利權人的救濟方式。

不過，若侵權人實施自己的專利發明時，其同時也侵害他人專利，因為單一行為同時存在合法與非法，則該單一行為所產生的「不當得利」與「合法利益」區分不易。因此，該類不當得利是否應酌減，應有討論空間。本文欲從民法「占有」規定來思考該議題。

侵權人的「實施權」

雙方間利益不當歸屬之形成是基於專利權的「實施權」性質所產生的。因為專利權有「實施權」性質，侵權人即有義務尋求專利權人同意其實施專利。根據智智慧財產法院長期的見解，專利權人有權利收取授權金，因而侵權人產生「應給付權利金卻未支付」之不當得利。

不過，當侵權人擁有與侵權物或方法的相關專利時，其乃實施自有專利而應屬於「有法律上之原因」。此為從專利權人角度為「無法律上之原因」但從侵權人角度為「有法律上之原因」之共存現象。由於專利權人與侵權人皆有「法律上之原因」，則該侵權人所應返還的不當得利或許得減少，以平衡雙方之利益。

「占有」制度的啟示

專利法未提供不當得利返還請求權，但此無礙法院引入民法的概念。另專利權被視為無體財產權，又有積極的「實施權」性質，以致其物權性質提高，故民法物權的相關制度應有準用或類推適用。根據最高法院97年度台上字第1152號民事判決，所謂「準用」指「法律明定將關於某種事項（法律事實）所設之規定，適用於其相同或相類似之事項之上」。另根據智慧財產法院101年度民著上字第9號民事判決，「準用」應「於性質所許之範圍內行之」，且「僅於性質上相類而不相互牴觸之範圍內為適用，並非完全一體適用」。再者，所謂「類推適用」，根據最高法院107年度台上字第240號民事判決，指「因法律未設規定出現漏洞，而比附援引與其性質相類似之規定，以為適用」。

民法第966條第1項規定「財產權，不因物之占有而成立者，行使其財產權之人，為準占有人」，因而同條第2項進一步規定「本章關於占有之規定，於前項準占有準用之」。從「占有」制度出發，主要考慮「準占有人」即使不用占有財產權，也可對該財產權有使用或支配的行為。此類似於當侵權人實施專利發明時，其不用占有系爭專利而即可使用該專利發明。

善意占有與惡意占有

「占有」制度其考量單一財產權本身若非屬於「有權占有」，即是屬於「無權占有」，而為處理「無權占有」所生之利益，而有「善意占有」和「惡意占有」的配套措施。

民法第943條第1項規定「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利」；另同法第952條規定「善意占有人於推定其為適法所有之權利範圍內，得為占有物之使用、收益」。所謂「善意」，根據臺灣高等法院105年度上字第323號民事判決，「係指不知自己無權利，且無所懷疑者而言」；而善意占有人「因此項使用所獲得之利益，對於所有人不負返還之義務」，而「此為不當得利之特別規定，不當得利規定於此無適用之餘地」。

雖善意占有人的使用行為得免於不當得利返還之義務，但民法第959條第1項規定「善意占有人自確知其無占有本權時起，為惡意占有人」。另根據臺灣高等法院105年度上字第1525號民事判決，「善意占有」與「惡意占有」之差異「乃以『無權占有人』是否知悉為無占有權源為標準而做之區分」。另一種觀點為「對於物知無占有之權利，或有無占有之權利已有懷疑而仍占有者，為惡意占有」[1]。

有權占有與無權占有之並存

關於專利侵權行為中的侵權物或方法，對專利權人而言，侵權人乃屬「無權占有」之行為；但從侵權人角度，系爭侵權物或方法可能是實施其專利之行為，而屬「其有權占有自己專利權」之行為，而可歸類為「有權占有」。亦即，在專利侵權行為的情境中，「有權占有」和「無權占有」會同時並存。

「有權占有」屬「有法律上之原因」，而「無權占有」屬「無法律上之原因」。因此，從「占有」制度思考，可幫助處理前述之侵權人侵害系爭專利時同時實施自己專利所引發的不當得利金額計算問題，亦即就「無權占有」部分能否減輕返還義務。以下的討論將專利侵權人分為「無故意或過失」、故意、及過失等三類。

「無故意或過失」的侵權人

專利侵權人如何對比於「善意占有人」或「惡意占有人」，攸關於該侵權人能否落入「善意占有」的範圍，而可類推適用民法第952條並免於不當得利之返還請求。「無故意或過失」類的侵權人應可視為「善意占有人」，因為其自認並未侵害他人專利，並有客觀證據（例如法院判決、鑑定機構的報告等）可支持。因而，其不當得利金額的計算應可借鏡「善意占有」的制度，而減輕該類侵權人的責任。

「善意占有」的準用對於有相關專利的侵權人而言有重大意義。侵權人對系爭侵權物或方法的實施為專利權之實施權之實踐。不論侵權人的主觀意識而課予不當得利返還之義務，等於是懲罰該侵權人對於專利技術研發的投入，有礙於專利法為鼓勵與利用發明之目的。因此，將「無故意或過失」類的侵權人視為「善意占有人」而免於不當得利返還之義務，其應是有利於專利制度之目的。

故意的侵權人

「故意」類的侵權人應可視為「惡意占有人」，因為其明知侵害他人專利權卻仍從事相關侵權行為。如果無權占有人被視為「惡意占有」，因無類似民法第952條之規定，而例如臺灣高等法院96年度上更（一）字第94號民事判決，「對於所有人而言，[惡意占有人]就租賃物並無使用收益權，此時即應依不當得利之規定，返還其所受利益」。

過失的侵權人

處於「善意」或「惡意」的灰色地帶者為「過失」類的侵權人。專利侵權行為的「過失」認定是考量諸多因素的基準。根據智慧財產法院99年度民專上更（一）字第10號民事判決，所謂「過失」指「能預見或避免損害之發生而未注意，致使損害發生；至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準」。

針對專利侵權行為，該判決指出「製造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同」，因而「應就個案事實，視兩造個別之營業項目、營業規模包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織如有無研發單位之設立、侵害行為之實際內容」等因素，以「判斷行為人有無注意義務之違反，即有無預見或避免損害發生之過失」。

此外，智財法院曾有判決要求專利檢索義務。根據智慧財產法院103年度民專上易字第8號民事判決，「專利權係採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，故該發明或創作所屬技術或技藝領域中，具有通常知識者，自不得諉稱不知專利權之存在，抗辯其無過失」。

該判決認為「智慧財產侵權為現代企業經營所應面臨之風險下，事業於從事生產、製造與銷售之際，較諸以往而言，事業實應負有更高之風險意識與注意義務，避免侵害他人之智慧財產權。因此，具有一般風險意識之事業，從事生產、銷售行為之際，自應就其所實施之技術作最低限度之專利權查證，倘未查證者，即有過失」。不過，「最低限度之專利權查證」的要求並未明確化查證的責任。該要求的滿足與否仍須參酌「視兩造個別之營業項目、營業規模包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織如有無研發單位之設立、侵害行為之實際內容」等因素。

「過失」類的侵權人是否落入「惡意占有」的概念，有賴於民法第959條第1項中「自確知其無占有本權時起」之認定。如果「確知」是指侵權人百分之百知道其侵權，則「過失」類的侵權人可能落入「善意占有」的範圍，因為不做專利查證或不盡查證義務可讓被控侵權人避免知道侵權之可能，而永遠無法「確知」。

不過，有一說是「有無占有之權利已有懷疑而仍占有者，為惡意占有」[2]，則「過失」類的侵權人會落入「惡意占有」。因為產業經營的風險包括專利侵害風險，而法院認為企業應認知有該風險，故應懷疑有無侵害他人專利權之可能。甚至，雖盡查證專利義務而「無過失」者仍可能落入「惡意占有」，因為查證義務的滿足並不等於保證不侵權，畢竟專利資料龐大而仍有遺漏的可能，故「懷疑」永遠無法去除。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授 華邦電子公司製程工程師 聯華電子公司製程整合研發工程師 台灣茂矽電子公司專利工程師 禹騰國際智權公司專利工程師 威盛電子公司專利工程師 亞太國際專利商標事務所專案副理 學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士 美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士 政治大學法律科際整合研究所法學碩士 台灣大學化工所碩士 台灣大學化工系

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