相較於聯邦巡迴上訴法院（CAFC）判決，最高法院就Google v Oracle一案的決定（參見前文：電腦程式保護的兩難（上）：美國聯邦最高法院為Google v Oracle案畫下句點）顯然贏得不少廠商與開發人員的掌聲——當然不包括Oracle。然而，就法言法，Thomas法官認為本案判決存在著極大錯誤。究竟最高法院的論述有哪些瑕疵？請看Thomas法官的不同意見書如何解讀本案的著作權爭議。

針對本案判決[1]，Thomas法官認為，最高法院「假定」宣告程式碼受著作權保護卻不願意加以討論，只提及「科技、經濟和商業相關環境快速變化」，並且無視大半法律規定，以區分宣告程式碼與實作程式碼為前提，做出了偏離一般適用情形的合理使用分析，實難想像在何種情況下宣告程式碼仍可受到保護。

不只是「假定」：宣告程式碼受著作權保護

Java宣告程式碼的價值

Thomas法官一開始便直搗最高法院刻意迴避的保護爭議。其指出，電腦程式碼可說是橫跨在專利與著作權領域，而立法者選擇了後者；根據著作權法第101條[2]，電腦程式是指「在電腦中直接或間接使用的一組語句或指令，以產生特定結果」，實作程式碼屬於直接使用，宣告程式碼則是間接使用，毫無疑問兩者同受保護。

Thomas法官也澄清，宣告程式碼是用以定義可處理的資訊及可輸出的資料類型，其用途並非如最高法院所想，僅用以連結現有呼叫方法和實作程式碼，其實反而是創造呼叫方法。不難想像，宣告程式碼正是Oracle[3]商業模式的核心所在。

Oracle的經營模式與Google的開發策略

Oracle主要是向安裝Java平台的裝置製造商收取費用，以此獲利。儘管如此，其允許開發人員自由取用函式庫，為Java平台編寫程式，只是該程式需與各種裝置上的Java平台相容；Oracle也鼓勵開發人員改善平台，但同樣地，也必須向公眾釋出有益的修改結果。在此前提下，若特定公司想客製化平台並基於商業目的保密這些客製化內容，便必須向Oracle支付單獨的授權費用。

由於Oracle的策略成功鼓舞數百萬的程式設計師加入Java學習行列，乃至2005年，大多數手機當中都存在Java軟體平台。Google當然希望Android能置入這些程式設計師所熟悉的宣告程式碼，因此，在2005年至2006年間至少與Oracle進行四次協商，但協商終告失敗。Google並未放棄該構想，逕行複製Oracle的宣告程式碼，並向裝置製造商宣傳其Android平台包含核心的Java函式庫。

Google的兩項質疑

針對Google就宣告程式碼保護提出的兩點質疑，Thomas法官做出以下回應。

1. 概念與表達二分原則：宣告程式碼是否為著作權法第102(b)條之操作方式？
   正如判決所言，實作程式碼與宣告程式碼兩者無法分割，彼此功能性也是相互關聯，又根據第101條定義，立法者顯然無意區分兩者。況且，當一般規範排除「操作方法」之保護而具體規範保護「宣告程式碼」時，應以具體規範為準。
   Thomas法官認為，宣告程式碼不該因功能性而不受保護，如此解釋也不會使第102(b)條[4]之排除失去意義：參考同條並列的其他用語，操作方法應是包括由程式碼實現的功能和概念（例如數學函數、記帳法或宣告程式碼的概念），但不包括Oracle所創造的特定表達。
2. 概念與表達合併原則（merger doctrine）：宣告程式碼是否為唯一表達方式？
   Thomas法官表示，對Google來說，其做法可能是複製宣告程式碼的唯一方法，但就Oracle而言，卻有各種編寫宣告程式碼的方式，更遑論Apple和Microsoft都是自行創造宣告程式碼。

合理使用分析的謬誤

Thomas法官認同合理使用是事實與法律的混合問題，陪審團裁定為合理使用時，法官必須解釋所有事實爭議與推論以及證據，是否足以在法律上支持陪審團裁定結果。然而，在四項因素判斷上，Thomas認定結果幾與最高法院相反，關鍵理由即在於「最高法院做出法律所無的著作權類別區分」。

1. 著作之本質

本項因素主要是判斷著作的創作性及功能性程度，若較屬資訊性、功能性而非創作性，例如電腦程式，通常較有利於合理使用。然而，單憑此點並不足以為證。Thomas法官認為，最高法院判決首重本項因素分析並錯誤地區分對待前述兩種程式碼，認定宣告程式碼離著作權核心較遠，先天即與不受保護的概念綁在一起，唯有開發人員重視時才具有價值——此舉形同實際上否認宣告程式碼的保護。

對此，Thomas法官提出以下三點反駁：

1. 著作權法同時保護宣告程式碼與實作程式碼：實際上，宣告程式碼離著作權核心更近，因為其以使用者為中心，需要以直觀易懂的方式設計與組織，方便開發人員叫用（invoke）。反觀實作程式碼，開發人員未必能看到其表達形式。
2. 任何著作皆與概念有所關聯：即使是實作程式碼，也與「運算任務分工」此一不受保護的概念綁在一起。換言之，不該以此決定保護與否，仍應回歸原則：概念不受保護，但表達得受保護。
3. 保護與否和「宣告程式碼價值來自開發人員學習投注的心力」無關：好比百老匯音樂劇本，仰賴眾多演員和歌手投注心力排練，但不能以此為由允許劇院複製劇本，以吸引演員跳槽。由於程式設計師透過宣告程式碼存取預寫的實作程式碼，因此，實作程式碼的價值與程式設計師對宣告程式碼的重視程度成正比，兩者顯然密不可分。最高法院明知如此，卻仍錯誤地認定宣告程式碼因其性質而較不受保護，並據此展開其他因素討論。

2. 利用對於著作其潛在市場與現在價值之影響

本項可說是最為重要的考量因素。Thomas法官贊同CAFC判決，認為Google複製行為產生的實質及潛在傷害極其巨大，至少從下列兩方面摧毀Oracle的潛在市場：

第一，減少製造商付費安裝Java平台的意願：雖然兩造的商業模式不同[5]，但由於Google提供的免費產品包含大多數Oracle程式碼，因而具類似的程式設計潛力，自然使裝置製造商欠缺付費安裝的意願。以Amazon為例，其借助Android與Oracle協商減免97.5%的授權費；再者，Samsung與Oracle的契約價金也從4000萬美元驟降至100萬美元。儘管Google辯稱Amazon使用的平台是Java Micro Edition而非本案之Java Standard Edition，但前者其實是後者的子集合，而Google複製的程式碼皆出現在兩者當中。

第二、剝奪Oracle向智慧型手機作業系統開發商授權的機會：在Google複製Oracle程式碼之前，幾乎所有手機都是使用Java平台，因此，對於有意開發智慧型手機的廠商而言，Oracle程式碼極具價值，Google也至少四次請求相關授權。儘管兩造同意Oracle得以授權宣告程式碼進入Google所在市場，但最高法院仍贊同陪審團看法，認定Oracle尚無法成功進入智慧型手機市場，無視因此所生的損害，甚至表示Oracle仍可享有附隨（incidental）利益。不過，Thomas法官認為就算存在附隨利益，也該是損害賠償問題而非合理使用問題，更何況，並無證據顯示有與Oracle所受巨大損害相當的利益發生。Thomas進一步指出，能否進入市場僅是觀察角度之一，根據Campbell案判決[6]，法院需檢視的不只是「原著作創作者通常開發的潛在市場」，還包括「可能授權他人開發的潛在市場」，例如書籍翻拍電影。

Thomas法官批評，最高法院明知相關事實及Oracle收益受損情形，卻未能嚴厲質疑Google行為將對Oracle潛在市場造成災難性損害，反而斷言若允許Oracle強制執行著作權將有害於公眾，導致Oracle有權限制Android程式的未來創造力。然而，本案所爭執的Android版本為2014年11月釋出，目前僅剩7.7%的裝置仍運行此版本（亦即將被淘汰）；再者，如本案牽涉的是目前或未來廣為使用的版本，或許該考慮最高法院所擔憂的鎖定（lock-in）效應，但實際上，根據下列證據，鎖定效應並非合理推測：

1. 鑑於Apple和Microsoft都自行開發作業系統，顯然Oracle並無鎖定力量。最高法院選擇無視此點。
2. Oracle始終免費向程式設計師提供宣告程式碼，並無理由就此打住而損及程式設計師。
3. 最高法院假設，陪審團未來在針對現行Android版本的訴訟中，將會賦予Oracle掌控Android的權利，而不僅只是判給損害賠償金或永久性的權利金。

Thomas法官繼續批評道，最高法院若要推測Oracle未來怎麼做（亦即濫用過時版本的著作權獨占市場），更應該去考慮Google已經做的事情：例如2018年，Google因濫用Android而違反反托拉斯法，遭到歐盟開罰50億美元。如果最高法院擔心Oracle壟斷，就該想想Google的市場地位才是更大威脅。Thomas法官提醒，Google掌控著全球最廣泛使用的手機作業系統，不僅現正運作的裝置達25億台之多，每年也因此賺進數百億美元，倘若Google摧毀Oracle潛在市場的影響效果還能構成合理使用，這樣的分析就很有問題了。

3. 利用之目的與特性

本項是第二重要的考量因素，主要涉及「商業使用」與「轉化性」（transformative）兩點。

商業使用
光是2015年，Google便從Android大賺180億美元，加上搜尋引擎等間接收益可能更高——相對地，Google單單為了將Google搜尋引擎設為Apple瀏覽器的預設選項，一年便需要付出120億美元。Thomas法官認為，Google採用Oracle宣告程式碼雖非決定性因素，但絕對是不利於合理使用的重要考量。儘管最高法院認為商用目的並非必要因素而不予斟酌（且得透過轉化性加以克服），但Thomas法官認為，不該忽視Google有意以自己平台取代Oracle平台的商業價值，合理使用分析也無法贊同因此所生的巨大收益與破壞。

轉化性
Google將運用在大型電腦的Java程式碼重新利用至小型電腦的做法，與著作權法第107條例示的情形均不相當，其利用目的及功能皆與Oracle相同，如此做僅是為避免處理新事物所需要的勞費而已。

最高法院亦不否認兩造利用目的相同，但卻改變了轉化性定義：至少就程式碼而言，系爭使用僅需可協助他人創造新的產品即已足，例如電腦程式開發。最高法院顯然有意使本案判決作為僅適用於宣告程式碼的先例（good-for-declaring-code-only），Thomas法官相當不以為然，其表示若如此解釋，將使著作權保護空洞化，例如未經授權翻拍電影，除了自己創造新產品，不也能讓他人創造新產品？

簡單來說，Thomas法官認為最高法院將轉化性使用與衍生性使用（derivative use）混為一談：轉化性必須有根本性的不同，如果只是在新的脈絡中將原著作用於相同目的，屬於衍生性使用，是著作權利之一；轉化性雖亦非絕對必要的因素，但卻明白點出合理使用不包括替代原著作的複製品。

4. 所利用之質量及其占整體著作之比例

如利用內容屬於核心或焦點，即使比例不大，仍不構成合理使用，除非是為實現轉化性目標所必要。以本案而言，宣告程式碼是吸引Java程式設計師的重點，也是Google絲毫不差地複製的原因，Google亦不否認該程式碼屬於核心內容。然而，最高法院明知相關事實，卻從整體API觀察並錯誤認定Google利用未逾越必要範圍。

Thomas法官指出，根據Google利用之目的及特性，其複製並不具轉化性；縱使具轉化性，Google複製的11,500行程式碼亦非一小部分，計算上應以宣告程式碼作為分母、而非所有程式碼。根據Campbell案，複製品若是原著作的市場替代品或可能授權產生的衍生著作，就量而言，即符合本項因素之實質性（substantial），再加上宣告程式碼的重要性和吸引力，Google的複製行為無論是在質或量上皆具有實質性，不利於合理使用。

Thomas法官的結論

最終，Thomas法官認為除了唯一可能有利的「著作之本質」外，其他三項因素均不利於合理使用。最高法院之所以認為必須留待他日決定宣告程式碼的著作權保護問題，唯一的理由顯然是：他們無法解決本案「合理使用分析（謬誤）」與「宣告程式碼受保護」兩點結論間的矛盾。

結語

Google v Oracle一案可說是電腦程式保護爭議的艱難案件，主要因為Java廣泛使用且牽涉龐大市場利益，無論是哪方勝訴，都會引發極大的後續效應。不過，最高法院判決確實未能清楚解釋（甚至無視）若干疑點，包括Java API是否屬於產業標準（尤其是Apple和Microsoft都自行開發宣告程式碼）、產業標準之著作權保護或合理使用有何不同、是否須考量潛在授權機會之市場影響等。

本文推測，最高法院恐怕是憚於Oracle可能濫收權利金而不得不做出如此決定，但其所顧忌的Oracle市場力量，卻因為Java API普及而轉換成為Google的壟斷地位——判決不但未能成功避免最高法院不樂見的結果，更是模糊了宣告程式碼的可保護性。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

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