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2018年9月26日最高法院於106年度台上字第2467號民事判決廢棄國碩案智財法院之判決。原因有二：（1）智財法院不應「逕以專利權人所受短收授權金之損害」而計算不當得利金額；（2）專利權人飛利浦公司未依誠實及信用方法行使其專利權而有違民法第148條第2項之規定。

此外，最高法院肯定「一旦專利權之支配關係受到破壞」，則「隨著專利權之受損害，往往發生不正當財產損益之變動」，以致發生「專利侵權」與「不當得利」之競合；最高法院更指出專利權人「得依民法不當得利之法律關係主張其權利」。事實上，本案是最高法院正式認可不當得利返還請求權做為專利侵權行為之補償機制。

近期又適逢專利法討論修法之際，應該是認真考慮將不當得利返還請求權列入專利法中。

不少學者曾在專書或文章中提到專利權人對侵權行為人得主張不當得利返還請求權。大法官謝銘洋老師指出專利權人得請求返還使用系爭專利之對價，即「適當之權利金」[1]。鄭中人老師認為專利權人理論上可主張不當得利返還請求權，但其未闡述如何主張[2]。不過，該二位學者並未解釋為何專利侵權行為能造成民法第179條之「無法律上之原因而受利益」。

另方面，楊崇森老師提出侵權人「無權源」實施系爭專利即為「無法律上原因」，而系爭專利的使用費即同時為侵權人的「得利」與專利權人的「損失」[3]。楊老師的立論是以日本判例和學說為基礎，但其未具體闡述相關判決或學說內容。許忠信老師主張未經專利權人同意或授權而使用系爭專利乃屬「無法律上原因」，而應返還的利益為「適當之授權報酬」[4]。許老師的理論是根據德國法的討論，其引用並分析德國學者的觀點，但重點是許老師指出唯有專利權人才得以使用系爭專利，此類似「實施權」的概念。

相關學者見解暗示專利權性質不只是「排他權」，即權利人僅能排除他人使用其專利發明，但卻非自己有權實施。畢竟若專利權人自己都無法實施其專利，其怎有權利授權他人實施。

因此，專利法修法時應該肯定專利權人實施其專利之權利。該實施權性質是專利權人之不當得利返還請求權之基礎。因為專利權人自己能實施其專利發明，而能授權他人實施。當他人未經同意而實施系爭專利時，該實施者才有不當得利的可能。

過去智商法院的實務上有三種不當得利金額計算方法：多項因素法、系爭專利貢獻度法、與稅前淨利取一半，而此等混亂經驗可做為修法參考。

關於多項因素法，有三件案例。在智慧財產法院99年度民專上更（二）字第11號民事判決（裁判日為2011年4月7日）中，相關因素（以侵權行為開始時為基點）包括：（1）專利權人在不當得利期間內「就系爭專利所為非專屬授權之權利金數額」；（2）專利權人「准許販賣一定數量專利產品之授權範圍」（即「如授權契約有約定販賣數量及保證數量時，量多者，每支授權金越低，量少者，每支授權金越高；如無約定數量時，即以年度權利金計算」）；（3）「當時系爭專利所餘專利期間」；（4）「授權販賣之專利產品為磁鐵眼鏡、授權地區為臺灣地區」；（5）當事人雙方為「同業競爭關係」；（6），被告於臺灣地區經由數間下游經銷商販賣系爭眼鏡，而侵害期間長達4年；（7）系爭眼鏡雖為被告所有之專利其申請專利範圍所涵蓋，但其主要技術乃是系爭專利之再發明專利；（8）被告未經專利權人同意或授權而「為再發明，並擅自販賣系爭眼鏡」。

在智慧財產法院99年度民專訴字第139號民事判決（裁判日為2011年8月23日）中，相關因素包括：（1）「原告自承並未授權第三人實施系爭專利」；（2）被告於不當得利期間各年的營業淨利率（參酌被告營利事業所得稅結算申報書）；（3）於不當得利期間內系爭產品之同業利潤標準淨利（例如該產品之課稅業別為「234099」之「其他石材製品製造業」）；（4）系爭專利之專利權期間；（5）被告侵害系爭專利之期間約2年；（6）原告同意本案不當得利之權利金計算方式以被告銷售金額之6.25%為計算；（7）被告認為應以銷售金額之5%至6%為計算；（8）「本件權利金之酌定並非基於兩造自願性協商授權之性質」。

另在國碩案一審（即智慧財產法院103年度民專訴字第38號民事判決，裁判日為2016年3月29日）中，相關因素包括：（1）當事人間「本即不存在授權契約」；（2）侵權事實與期間；（3）「系爭專利技術對系爭產品獲利及技術之貢獻程度」；（4）專利權人「舉證證明損害賠償額之困難程度」；（5）「本件不當得利之權利金之酌定並非基於兩造自願性協商授權之性質」。

關於系爭專利貢獻度法，在智慧財產法院104年度民專訴字第66號民事判決（裁判日為2016年12月30日）中，該案法院指出專利權人「確因實施系爭專利而提昇其產品之價值」，且「消費者亦須支付較高的價格始可享受有實施系爭專利之行李箱所帶來之較佳功能及便利性」；但被告「購買有實施系爭專利結構之行李箱產品」，卻「未因此支付較高之價格」，故「其減少支付之價金，即為其所受之利益」。

計算上而言，該案法院認為「有無實施系爭專利之行李箱之價格差額，所占整體行李箱價格之比例」，即是「系爭專利對於整體行李箱產品之貢獻度」。該案法院以專利權人之「CLASSIC FLIGHT」系列行李箱為計算基礎，而就該產品「改款前」（即未實施系爭專利）之售價，比較改款後之售價，而得到價差，進而得出系爭專利貢獻度為9.91%。據此，因被告「就系爭專利對行李箱產品價格貢獻度範圍內，即獲有不當得利」，不當得利金額的計算即以侵權行李箱之購入價乘以購入件數而再乘以該貢獻度。

最後一類算法採取「稅前淨利取一半」。在智慧財產法院104年度民專上更（一）字第9號民事判決（裁判日為2017年3月16日）中，，該案法院認為「一般企業於支付權利金後」，若「尚有獲利」時，才「會從事商業交易行為」；另「因侵權行為損害賠償之請求權」之時效消滅而專利權人才「改以不當得利之法律關係請求」，故「其可獲得給付之金額應低於侵權損賠，始符公平原則」；則「爰審酌上情及其他一切情況，認應以[系爭侵權]產品平均銷售稅前淨利之半數作為權利金之計算基準為適當」。

國碩案最高法院強調「惟按不當得利制度不在於填補損害，而係返還其依權益歸屬內容不應取得之利益，故依不當得利法則請求返還之範圍，應以受領人所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準」。此挑戰智財法院通常以合理權利金來計算不當得利金額之實務。

事實上，合理權利金法是損害賠償計算方法，故其適用於不當得利金額之計算是有問題的。另關於不當得利之「受利益」要件，應細部檢視「同意實施」的對價是否僅有「權利金支付」選項。

專利法修法時亦應考慮無不當得利的情況。例如，專利侵權行為可能造成權利人「得利」，因為技術的廣泛採納而增加權利人的市場，並能獲得其他人的授權金。特別是當權利人本身無授權規劃或無意授權時，其應無受損害之可能。

當以民法「占有」制度為啟發來解析「無法律上之原因」要件時，侵權人對於系爭專利權之實施行為係如同「準占有人」，即不須占有該專利權即可使用該專利權。而占有分為「有權占有」和「無權占有」，可對應到系爭侵權物或方法所涉及侵權人實施「自己的專利」和「系爭專利」。例如國碩案被告有系爭侵權物的相關專利，故其侵權行為同時存在實施系爭專利之「無法律上之原因」和實施自己的專利之「有法律上之原因」。此「無法律上之原因」和「有法律上之原因」之共存現象可類比為「有權占有」和「無權占有」之共存現象。

將專利侵權行為類比為「無權占有」行為，其另一目的在於引入「善意占有」的概念，以讓「無故意或過失」類的侵權人可比照善意占有人免於返還不當得利之義務，如此可達到專利法鼓勵與及利用發明之目的。

將「占有」概念延伸至「共有」概念，以反映侵權人的物權行使行為、實施其自有專利之行為、和未經同意的系爭專利實施行為等係並存於「侵權物或方法」之現象。據此，「侵權人之貢獻度」應納入「不當得利」計算公式。所謂「侵權人之貢獻度」指估算應考量侵權人的正當物權行使行為、及自我專利權之實施行為。

以美國Intel Corporation v. Future Link Systems, LLC案判決[5]的經驗，「每件系爭侵權物之不當得利金額」為「系爭侵權物之價值」乘以「與侵權行為有關之技術特徵之研發投入比重」再乘以「系爭專利所產生的價值比重」。「系爭專利所產生的價值比重」應考慮侵權人自己專利之價值，而以雙方相關專利的向前引證數量來衡量。

期待本文所提供的法律基準可讓司法實務界參考，以發展符合專利法立法宗旨的不當得利金額計算基準。

謝銘洋，智慧財產權法，元照，7版1刷，臺北市，頁363-364，2016年9月。
鄭中人，專利法規釋義，考用，初版1刷，臺北市，頁2-170，2009年3月。
楊崇森，專利法理論與應用，三民，修訂2版1刷，臺北市，頁501，2007年1月。
許忠信，從德國法之觀點看我國專利權侵害之損害賠償責任，臺北大學法學論叢，第61期，頁84-86，2007年3月。
Intel Corp. v. Future Link Sys., LLC, No. CV 14-377-LPS, 2017 WL 2482881 (D. Del. June 1, 2017).