北美智權股份有限公司

EEA的竊取營業秘密罪，其包括主觀要件與行為要件。主觀要件指被告有意圖將營業秘密轉化為他人之經濟利益，且其意圖或知悉其犯行會傷害營業秘密所有人；其中該營業秘密係關於商品或服務，且該商品或服務係用於或欲用於州際間或外國之商務。

竊取營業秘密罪行為要件羅列五類犯行：（1）偷竊原件；（2）未經同意而複製內容；（3）知悉來源違法而取得、購買或占有；（4）著手從事前述三種行為；（5）共謀從事第一種至第三種之行為，且已有一位共謀者為了共謀的目標而採取行動。應注意者是竊取營業秘密罪的被告僅知悉所得到之標的為「資訊」（information）即可，不須要知道該資訊為營業秘密[1]。

18 U.S.C. § 1832(a)(4)規定著手竊取營業秘密之犯行，而根據美國聯邦第三巡迴上訴法院之United States v. Hsu案判決[2]，「著手犯」之成立為被告有完成所涉罪刑之意圖、且已採取完成犯罪所需要的實質步驟之行為。

Hsu案判決和美國聯邦第六巡迴上訴法院之United States v. Yang案判決[3]等二案例，其所涉及的被告最後幾乎都認罪伏法而受有期徒刑[4]。該二案判決的內容有描述個案犯行的細節；基本上，該些被告雖最後未得到真正的營業秘密，但其非法取得資訊的過程顯示相關被告嘗試取得「營業秘密」，而該些事實有助於理解「著手犯」之必要性。

在Hsu案中，被告欲取得被害公司的抗癌藥物營業秘密，而接觸到由執法人員H所喬裝的技術交易掮客，並要求H設法取得相關藥物生產製造資訊。甚至，當H表示被害公司不太可能分享相關製程資訊時，被告回應說他們無論如何都會得到相關資訊。之後，H安排一位被害公司的員工S與被告等會面，並告知S有意願揭露相關機密資訊；但S事實上是與H合作辦案。在會面前，被告向H揭示所需求的資訊項目。最後，H、S與被告見面；於會議中，S提示上面有註記機密的文件給被告，而被告也檢視該文件並詢問相關問題。於會議結束後，執法人員立即逮捕被告。

在另一件Yang案中，被告在執法人員發現犯行前，已經以金錢誘使被害公司員工L揭露被害公司的營業秘密。在L的非法行為被揭發後，執法人員要求L配合而繼續調查被告的犯行；而L同意配合偵察活動。之後，當被告告知L會到美國活動時，L主動提出有新的被害公司產品資訊可給被告參考；而被告則表示有興趣。接著，在L和被告會面當時，L交付一份文件給被告，而該文件上有機密的標示且L也表示該文件屬機密資訊；另被告於收受該文件後，即撕去該機密標示，並與L開始討論之前所收到的資料。在會議結束後，執法人員亦逮捕被告。

Hsu案和Yang案所代表的現象是外部單位C欲竊取公司Q的營業秘密，而會嘗試接觸公司Q的內部人員X，並利用該人員X竊取相關資訊。如果等待犯罪既遂之發生，因為竊取犯行之主嫌乃外國單位，則營業秘密資訊將遭流至外國，而將不易於損害控制。但透過Hsu案和Yang案的偵辦方式，執法單位可揪出欲竊取營業秘密之外部單位C，而在「著手犯」的情境下，利用「非真正的營業秘密」來讓竊取營業秘密的行為曝光，進而將相關罪嫌繩之以法，也避免「真正的營業秘密」遭竊。

對於刑度的界線如何劃定，美國聯邦政府司法分支下設有「美國量刑委員會」（United States Sentencing Commission），其所制訂之《聯邦量刑指南》（Federal Sentencing Guidelines）是美國聯邦法院於量刑時的參考依據[5]。

EEA的兩類罪刑其量刑乃規定於§ 2B1.1，但著手犯部分可依據§ 2X1.1酌減刑度。根據§ 2B1.1(a)，竊盜相關罪刑的刑度為6級。另根據§ 2B1.1(b)(1)，刑度可依照被害人的損失（loss）數額而增加。「損失」為實際損失或所欲損失（intended loss）、或二者中之最高值；「所欲損失」指被告所有意去造成的金錢上損害，包括未能或不太可能產生之損失（例如：保險詐欺案的保額低於實際保額時）。

特別就侵害營業秘密者，§ 2B1.1(b)(14)規定：（1）行為人知悉或具意圖以將系爭營業秘密從美國運出或傳送時，刑度增加2級；（2）行為人知悉或具意圖以使其非法行為可圖利於外國政府、外國政府所控制之單位、與外國代理人時，刑度增加4級；但若涉及第二類情況且最後刑度總數不足14級時，刑度應調升為14級。另還有其他增加刑度的因素，例如被告是否利用特殊技能、特別的工具等等[6]。

就著手犯之減刑部分，§ 2X1.1(b)(1)規定刑度可減3級，但有二個例外而不能減輕：（1）被告相信其已完成可成功達成犯罪既遂之所有必要行為；（2）相關情勢顯示被告即將完成所有必要行為，但卻因超出被告可控制之某種類似事件而為警方查獲或被中斷。

因為18 U.S.C. § 1832(a)(4)之「著手犯」其論罪時不考慮被竊取的資訊是否為真正的營業秘密，而僅在意被告是否相信該資訊為營業秘密，故執法單位落實EEA防制經濟間諜之目的能有效達成。特別是「著手犯」提供揪出竊取營業秘密的元兇（外部單位C）的機制，執法單位能主動打擊欲竊取營業秘密的單位，並於營業秘密被竊取前將之伏法。

反觀台灣檢方在侵害營業秘密罪之追訴過程中，其必須證明系爭資訊為營業秘密法所定義的「營業秘密」。根據營業秘密法第2條，「營業秘密」為「方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊」，且具備三個要件：（1）秘密性（或新穎性）：指「非一般涉及該類資訊之人所知者」；（2）經濟性（或價值性）：指「因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者」；（3）合理保密措施：指「所有人已採取合理之保密措施者」。

然而，在刑事偵查務上，營業秘密之認定有困難性，必須依賴專家鑑定秘密性或經濟性。被害公司會擔心相關營業秘密因鑑定過程而有二次洩漏的風險，故猶豫採取刑事告訴或與檢方合作辦案。為減緩二次洩漏的問題，2019年底營業秘密法修法，而於2020年初實施偵查保密令制度，即授權檢方對偵辦過程中接觸營業秘密之人核發保密令，以強化接觸者的守密義務；該修法也對違反保密令者科以刑事責任。

營業秘密法第13條之1及第13條之2所處罰未遂犯之制度，其如何學習美國EEA之實務值得思考。

根據刑法第25條第1項，「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」；但第26條又規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」。第26條之立法理由稱此規範為學理上之「客觀未遂理論」[7]。該理論著眼於犯罪行為對於法益的侵害，因而當「法益侵害」或「結果發生」有客觀上危險時，行為人應成立未遂犯[8]。又學說視「未遂且無危險者」為「不能未遂」或「不能犯」[9]；但有論者認為「未遂犯」與「不能犯」乃不同概念[10]。

EEA的著手犯概念應如何轉譯成我國侵害營業秘密罪未遂犯之概念，關鍵議題是在受侵害的資訊非屬營業秘密的情況下，被告的侵害行為是否產生營業秘密受侵害的「危險」而應給予行為人處罰。對客觀上有採取合理保密措施以保護其營業用資訊之受害單位，竊取者有意圖竊取營業秘密而為之行為即應屬「危險行為」。遭竊資訊為營業秘密者乃屬不幸，但即使遭竊資訊非屬營業秘密時，該竊取行為仍讓被害單位的營業秘密處於受侵害的危險空間。

因此，即使竊取者竊得之資訊未能被法院視為營業秘密，仍可判該竊取者構成侵害營業秘密罪的未遂犯，才能確保營業秘密的保護能夠落實。

United States v. O'Rourke, 417 F. Supp. 3d 996 (N.D. Ill. 2019).
United States v. Hsu, 155 F.3d 189 (3d Cir. 1998).
United States v. Yang, 281 F.3d 534 (6th Cir. 2002).
http://www.taipeitimes.com/News/local/archives/2000/01/09/18847。
Beckles v. United States, 137 S. Ct. 886 (2017).
United States v. Yihao Pu, 814 F.3d 818 (7th Cir. 2016).
許恒達，重新檢視未遂犯的可罰基礎與著手時點：以客觀未遂理論及客觀犯行的實質化為中心，臺大法學論叢，第40卷第4期，2011年12月，頁2397-2473。
陳子平，未遂犯修正草案之評論，月旦法學雜誌，第93期，2003年2月，頁88-100。
陳子平，刑法第二六條不能未遂犯之「不能發生犯罪之結果，又無危險」—以九十二年度台上字第三○一○號判決等為例，月旦法學雜誌，第114期，2004年11月，頁9-29。
鄭逸哲，錯誤的現有「構成事實錯誤理論」──「未遂犯」、「不能犯」和「構成事實錯誤」三者間的概念互動關係，月旦法學雜誌，第160期，2008年9月，頁233-248。