手機APP軟體市場發展迅速，每天都有新的手機APP軟體上架。而且，我們在Apple的APP Store及Google的Play Store上瀏覽時，常常會發現同一個類型功能的軟體，會有很多「類似的軟體」。例如同樣是一個手機投籃球的小遊戲，可能在Play Store上，就有至少十種差不多玩法的遊戲。若APP軟體的公司花了許多時間設想出一個新遊戲或新功能的軟體，但不到一個月後，就有模仿軟體推出，這樣，原本第一家的APP軟體公司，要如何確保自己的權益呢？

本文以2012年5月30日美國紐澤西聯邦地區法院一則有趣的判決（Tetris Holding v. Xio Interactive案（註1）），讓讀者了解手機APP軟體可以得到的智慧財產權保護。這一則案例中，原告是開發經典「俄羅斯方塊」遊戲的老字號公司，其用著作權及競爭法上的產品外觀保護，控告另一個模仿其遊戲軟體的公司，而控告成功。

背景

原告Tetris Holding公司主張被告Xio Interactive公司，侵害其開發的軟體遊戲「俄羅斯方塊」（Tetris）的著作權和產品外觀（trade-dress）。俄羅斯方塊這個遊戲，最早在1980年代中期，由一位俄羅斯的軟體工程師Alexy Pajitnov所開發，他自己成立了Tetris Holding公司後，將該款遊戲引入美國，一開始在任天堂主機上推出，後來推廣到掌上型電玩（註2）。

Tetris Holding公司及其子公司，一直以來，就很注重自己的俄羅斯方塊的智慧財產權。因為Tetris Holding公司的成功，引來不少模仿者。而只要有模仿的遊戲軟體出現，Tetris Holding公司就會積極地對之提出訴訟，主張智慧財產權的保護。而被告Xio公司，就是其中一家模仿俄羅斯方塊遊戲的公司。Xio公司是由Desiree Golden小姐所創立，她想要開發一款適用於iPhone手機上的多人益智遊戲，其稱為「Mino」。而Golden小姐坦承，這款遊戲當初就是受到「俄羅斯方塊」所啟發。不只受啟發，其甚至想創造的是俄羅斯方塊的另一版本（註3）。

被告Xio在2009年5月發行Mino 1.0，在2009年7月發行Mino 1.1，以及後續的Mino Lite。原告Tetris Holding公司大約在2009年8月發現Mino系列遊戲後，立即根據美國的數位千禧年著作權法（Digital Millennium Copyright Act），通知蘋果電腦（Apple, Inc.），要求其在蘋果電腦的APP商店將Mino系列遊戲下架。蘋果電腦將此通知轉知給Xio公司後，Xio立即寄出反對通知。因此，蘋果電腦通知Tetris Holding公司，其將會將Mino系列遊戲回覆上架，除非Tetris Holding提出訴訟。因此，Tetris Holding 在2009年12月提起訴訟（註4）。

著作權侵權議題

（一）原告主張

原告Tetris Holding向紐澤西聯邦地區法院提出訴訟，並主張根據美國著作權法，Xio侵害了原告軟體遊戲的著作權（註5）。原告Tetris Holding主張，Mino 遊戲侵害了下述14項受著作權保護的元素（註6）：

1. 每一條方塊均是由四個磚塊所組成的七種形狀的條狀方塊；
2. 每一條方塊由個別磚塊所組成的視覺呈現方式，包括磚塊邊緣的呈現方式；
3. 每一條方塊的亮度、色彩；
4. 整個方塊可以堆積的平台一樣都是10塊乘上20塊；
5. 每一條方塊從畫面上方出現往下面移動的方式；
6. 每一條方塊出現、移動、旋轉的方式；
7. 在堆積平台畫面旁邊預先告知下一個會出現的條狀方塊；
8. 每一個條狀方塊出來的方向，包括從螢幕上方出來，以及先在旁邊的預告畫面中出現；
9. 當條狀方塊降落到下方時均將其顏色變暗；
10. 當條狀方塊進入鎖定模式時會變色；
11. 當堆積平台下方某一條水平線被填滿，該條線會消失，而其他上面的方塊就會落下；
12. 當遊戲結束時，畫面會自動出現許多小磚塊將堆積平台由下往上填滿；
13. 隨機呈現「垃圾線」（garbage lines），其中會有某些磚塊留白；
14. 在多人共玩版本中，玩家自己的螢幕比較大，而對手的螢幕在玩家這一方會顯示比較小。

本案一審在紐澤西聯邦地區法院進行。被告Xio坦承為了開發Mino這款遊戲，確實從iPhone上下載了「俄羅斯方塊」（Tetris）這款遊戲。但是，Xio認為，其並沒有複製任何受著作權保護的元素。 而且，其主張，其所複製的元素，都不是原創性表達（original expression），它們只是遊戲的內容，包括1.規則（rule）、2.功能（function）和3.為了達到該遊戲規則與功能而必要的表達（expression）（故不受著作權法保護）。而且，Xio認為在設計Mino遊戲前，就已經仔細研究作著作權法，並且也跟律師一起研究過。根據他們的研究認為，他們可以自由複製「遊戲的規則」以及「遊戲的功能」。Xio承認其當初就是想要設計一款模仿「俄羅斯方塊」的遊戲，但其認為，Mino遊戲與俄羅斯方塊遊戲近似的部分，都不受著作權保護。而他們乃重新用自己的程式碼，亦即使用自己的表達，重新寫出了Mino這款遊戲（註7）。

（二）軟體著作權保護的範圍

關於電腦程式侵權的判斷，一直都是著作權侵權判斷領域中最複雜的一塊。以下先簡單介紹本案會需要用到的基本著作權法知識。

（1）概念／表達二分法（Idea-Expression Dichotomy）
所謂的概念／表達二分法，亦即著作權法不保護概念（idea），只保護表達（expression）。在電腦程式著作方面，程式原始碼當然屬於表達，而程式的架構、系統，可能就屬於概念部分而不受保護。但是，電腦程式執行時的畫面或視聽呈現內容（audiovisual display），也屬於表達部分，也會受到著作權法保護。

（2）概念與表達合併原則
另外，在探討電腦軟體著作保護範圍時，也常被提出的二個原則，一為「概念與表達合併原則」（Doctrines of Merger），一為必要場景原則（Scènes à Faire）。所謂「概念與表達合併原則」，是指當某一概念只有唯一或少數的表達方式，而兩者合併，則若保護該表達，則必然保護該概念。為了不讓作者可以獨占該概念，所以也不保護該表達方式。

（3）必要場景原則
至於所謂的必要場景原則（scènes à faire），則是指在某一特殊的創作類型、文體、主題或概念上，一定要使用某種表達方式，才能讓他人知道是這種文體或主題。因此，若為了表達該創作文體或主題一定要使用的表達方式，也不受著作權法保護。

（三）本案俄羅斯方塊遊戲的著作權保護範圍

本案的法官為Freda L. Wolfson 法官。首先，他先釐清到底原告的「俄羅斯方塊」遊戲哪些受著作權法保護，哪些不受保護。

Wolfson法官指出，遊戲的規則和機制，確實不受著作權法保護。但是，在早期的判決中就指出，遊戲的某些表達元素，包括遊戲的標籤、遊戲板的設計、遊戲卡和圖像著作，仍可受到著作權保護（註8）。此外，過去的法院也指出，電腦遊戲的視聽呈現內容（audiovisual display）也是可受著作權法保護的表達（註9）。既然如此，本案中，原告的俄羅斯方塊遊戲，應該仍有許多部分可受著作權法保護。

但是，被告Xio卻認為，原告Tetris Holding的遊戲不受到著作權保護。其認為，若可以用專利法保護的元素，就不應受著作權法保護。所以被告認為，不只是該遊戲的概念（或遊戲的規則）不受保護，連該遊戲的「功能面向」，或與該遊戲功能或進行有關的「表達元素」，亦不受著作權法保護。同時，被告Xio也援引「概念與保達合併原則」及「必要場景原則」，主張原告遊戲中與該遊戲功能規則、功能不可切割的表達，亦不受保護（註10）。

但Wolfson法官不接受被告Xio的看法。其認為，雖然著作權法不保護某些著作的功能面向，但這並非表示，與遊戲的規則、功能有關的任何表達，均不受著作權法保護。畢竟，一個遊戲的所有表達元素，一定某程度會與該遊戲的規則或功能面向有關。因此，法官認為，原告Tetris Holding對該遊戲所選擇的表達遊戲規則的方式或遊戲進行的方式，就是在對概念選擇某種表達方式（註11）。

Xio也引用了過去一些跟遊戲軟體有關的案件，包括第七巡迴法院1982年的Atari v. North American Philips案（註12），1988年第九巡迴上訴法院的Data East USA v. Epyx案（註13）（空手道遊戲）、2005年第七巡迴上訴法院的Incredible Techs. v. Virtual Techs案（註14）（山坡高爾夫球遊戲），並指出這些案件都涉及必要場景原則。在空手道的遊戲中，由於當時電腦解析度與遊戲軟體畫面的限制，能畫出來的空手道動作有限，因而，Data East案法院認為，基於必要場景原則，被告的空手道遊戲畫出類似的空手道動作，並沒有侵害原告著作權。在山坡高爾夫球的遊戲案件中，由於原告和被告的遊戲都想要模仿真實的高爾夫球揮杆動作，且想要呈現類似比賽轉播的畫面，因此，兩者的畫面都很接近。Incredible Techs案法院認為，由於雙方的遊戲畫面都想要模仿真實的畫面，所以很接近，基於必要場景原則，原告的畫面著作權並不受到保障。但是，Wolfson法官認為，「俄羅斯方塊」是一個人為創造出來的遊戲，而非要模仿真實世界，因此，被告並不能主張，為達到該遊戲規則或功能只有唯一或有限的表達方式，而須援用必要場景原則（註15）。

因此，總結來說，Wolfson法官認為，俄羅斯方塊為了表達遊戲規則與功能所採用的表達方式，尤其在畫面上的表達方式，是可受著作權保護的。

（四）俄羅斯方塊與Mino二遊戲間的實質近似

接下來，Wolfson法官要比較俄羅斯方塊與Mino遊戲兩者間是否構成實質近似（substantial similar）。採用在軟體侵權判斷時一般使用的「抽象-過濾-比較」檢測法（abstract-filtration-comparison test），首先Wolfson法官必須將俄羅斯方塊這個遊戲，進行拆解，去找出俄羅斯方塊本身的遊戲規則。其認為，俄羅斯方塊這個益智遊戲，就是玩家操作正方形磚頭構成的條狀物（但可能有不同形狀），從遊戲板上方往下降落並堆疊在下方底部。一個條狀物落下固定後，才有另一個條狀物出現。而玩家可以在降下過程中旋轉這個條狀物。而該益智遊戲的目的，是要填滿下方的空間，每填滿一個水平線，該水平線就會消去，並得到分數，留下更多可以繼續堆疊的空間。但若這些條狀物推滿達到頂端，則遊戲結束。Wolfson法官認為，這就是俄羅斯方塊遊戲的一般性抽象的概念，而不受著作權法保護，且若與此概念不可分割的表達部分，亦不受著作權法保護（註16）。

（1）整體畫面比較
接著，Wolfson法官比較「俄羅斯方塊」與Mino遊戲的整體畫面，如下圖1，左邊是俄羅斯方塊的畫面，右邊是Mino遊戲的畫面。

圖1. 俄羅斯方塊與Mino遊戲畫面比較


若沒有明確告訴讀者，一般人應該無法分辨到底哪一個畫面屬於哪一個遊戲。一般人略微看過後，應該會覺得兩者很可能構成實質近似（substantially similar）。若再看整個遊戲畫面的進行，更會得到一個結論，就是這二個遊戲根本一模一樣。Wolfson法官認為，由於這兩個遊戲的視覺表達太過接近，可以說類似於「逐字抄襲」（literal copying）的程度。當然，由於被告Xio並沒有抄襲原告的程式碼，故並不是真的構成逐字抄襲，但Xio並沒有否認，其幾乎抄襲了所有俄羅斯方塊的視覺畫面（註17）。

(2)方塊風格比較
進而，我們再來比較二個遊戲中的條狀物。這二個遊戲的條狀物的呈現方式，不管在外觀、移動方式、旋轉方式、降落方式等，幾乎很難區分。兩者對磚塊都使用明亮的顏色，且每一個條狀物都是由獨立的磚塊所組成，每一個磚塊則都有內部的線條、光線、陰影想要呈現磚塊的立體感。Wolfson法官認為，Xio其實可以自由設計不同的益智遊戲，使用不同形狀的條狀物，而不用使用如俄羅斯方塊一樣的七種形狀。亦即，遊戲規則若只是由不同形狀的條狀物堆疊，其實條狀物可以有非常多的形狀可以設計，不一定要總是由四個磚塊所構成的七種形狀。 因此，Wolfson法官認為，這些條狀物的風格、設計、外型、移動方式等，都構成表達，而非遊戲之概念、規則或功能，且這些表達也並非與構成該遊戲之概念、規則、功能所必要或與之不可切分（註18）。

圖2.俄羅斯方塊與Mino遊戲中的條狀物比較

Wolfson法官指出，本案應沒有「概念與表達合併原則」與「必要場景原則」適用的機會。就必要場景原則來說，由於「俄羅斯方塊」是一個純粹人為想出的益智遊戲，並沒有所謂的固定的內涵或者形象，所以其他的益智遊戲並沒有非要採取俄羅斯方塊中的哪些內涵或形象。而就「概念與表達合併原則」而言，對於這種益智遊戲規則，Xio其實還可以選擇非常多不同的表達方式（註19）。

(3) 其他表達
除了上述關於條狀物的外型、風格、移動方式、旋轉方式很像，導致Wolfson法官認為構成表達的侵權外。他還認為Mino還抄襲了許多「俄羅斯方塊」的表達部分。包括:1.堆疊空間大小一樣、2.出現「垃圾條」、3.出現「鬼方塊」或「影子方塊」、4.旁邊預先提供下一個會出現的條狀物、5.條狀物落至下方固定後顏色變暗、及6.遊戲結束時方塊自動由下往上堆滿畫面。Wolfson法官認為，這些都不是俄羅斯方塊概念、規則、功能的元素或部分，而是對該概念的表達方式。也許上述近似的項目中，單獨一項近似，也許不構成侵權，但二個遊戲出現這麼多雷同之處，就很難認為不構成實質近似（註20）。

總結而言，Wolfson法官認為「俄羅斯方塊」（Tetris）遊戲仍有受著作權保護的表達，而Mino模仿了這些表達部分，兩者間構成了實質近似，故法院認為其構成著作權侵害。

產品包裝與外觀（Trade Dress）

原告Tetris Holding的另一項主張則是認為，被告Xio的遊戲，蓄意侵害了聯邦競爭法下對產品包裝與外觀的保護。其乃根據美國競爭法15 U.S.C. § 1125(a)(1)(A)，主張被告Xio之行為構成不公平競爭、誤導（false endorsement）、誤導產品來源（false designation of origin），包括侵害了原告的產品包裝外觀（trade-dress）（註21）。

要構成侵害他人產品包裝外觀，必須證明下述三要件：（）該產品包裝外觀具有識別性（distinctive），取得了次要意義（secondary meaning）；（2）該產品包裝外觀並不具有功能性（not functional）；（3）消費者有混淆二個商品的可能性（註22）。

原告認為，其產品外觀的特色在於，1.其使用的條狀方塊採用明亮的色彩，且均由四個同樣大小的獨立磚塊所組成，還有2.其採用垂直長方形的堆疊空間。原告Tetris Holding之所以會主張這幾個特色，並不是因為Mino在遊戲進行中採用了這些設計，而是因為Mino在行銷和包裝這個遊戲給潛在消費者看到時，就使用了這些特色。而Tetris Holding認為這可能會造成消費者的混淆，讓消費者誤以為，Mino遊戲得到Tetris的授權（註23）。

對於此一主張，被告Xio 的反駁只有針對上述3要件的第2要件，亦即其主張原告Tetris Holding 所謂的產品外觀，其實具有功能性。但是，Wolfson法官認為，如同前面在對於俄羅斯方塊的著作權侵權的討論，這些方塊的風格特色和推疊版面的設計，並非屬於功能性的部分，而屬於表達方式。因此，在產品外觀的認定上，Wolfson法官也不認為這二個特色具有功能性，亦即不屬於該遊戲的運作或功能所必須（註24）。

最後，Wolfson法官認為，被告Xio對其遊戲Mino在行銷與包裝上採用的特色，模仿了原告的產品外觀，而違反聯邦競爭法第15 U.S.C. § 1125(a)(1)(A)之規定。

結語

從俄羅斯方塊這個手機遊戲軟體的侵權訴訟中可以知道，縱使不同公司的APP軟體是自己重新撰寫過，而沒有抄襲對方的程式碼，但是在遊戲畫面的呈現上，如果有抄襲他人遊戲畫面中的圖案，或抄襲整個遊戲的進行方式、整體的版面風格，仍可能被認為構成對遊戲軟體的著作權侵權。甚至，從俄羅斯方塊這個案例也知道，原告也提出，某些遊戲中的特殊元素，已經被消費者廣為認知，而構成該產品的外觀，若他人模仿此遊戲中特別的畫面或角色，也可能違反相當於我國公平交易法對產品外觀保護的規定。

附註

1. Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863 F. Supp. 2d 394（D. N.J., 2012）.
2. Id. at 396.
3. Id. at 397.
4. Id. at 397.
5. Id. at 396.
6. Id. at 397-98.
7. Id. at 399.
8. Affiliated Hosp. Prods., Inc. v. Merdel Game Mfg. Co., 513 F.2d 1183, 1189 (2d Cir. 1975).
9. Atari, Inc. v. North American Philips Consumer Electronics Corp., 672 F.2d 607, 617 (7th Cir. Ill. 1982).
10. Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863 F. Supp. 2d 394, 404.
11. Id. at 404-5.
12. Atari, Inc. v. North American Philips Consumer Elecs. Corp., 672 F.2d 607, 616 (7th Cir. 1982).
13. Data East USA, Inc. v. Epyx, Inc., 862 F.2d 204 (9th Cir. 1988).
14. Incredible Techs., Inc. v. Virtual Techs., Inc., 400 F.3d 1007 (7th Cir. 2005).
15. Tetris Holding v. Xio Interactive, 863 F. Supp. 2d 394, 407-8.
16. Id. at 408-409.
17. Id. at 410.
18. Id. at 410-11.
19. Id. at 412.
20. Id. at 413-14.
21. 相當於我國公平交易法第20條之規定。
22. See Knorr-Nahrmittel A.G. v. Reese Finer Foods, Inc., 695 F. Supp. 787, 791 (D.N.J. 1988).
23. Tetris Holding v. Xio Interactive, 863 F. Supp. 2d 394, 415.
24. Id. at 415-6.

作者： 楊智傑 現任： 雲林科技大學科技法律所 副教授 經歷： 真理大學法律系助理教授 真理大學法律系副教授 學歷： 台灣大學法律系 中央大學產業經濟所碩士 台灣大學法學博士 專長： 智慧財產權、美國專利法、美國著作權法、憲法

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