北美智權股份有限公司

在臺灣高等法院臺中分院94年度智上易字第4號民事判決中，其涉及新型專利證書號第166565號「剎車臂彈力微調構造」。原告（專利權人）主張因被告之侵權物品「廣於行銷予國內外各大知名腳踏車廠商」，且以低價銷售予其客戶，以致其流失客戶訂單。原告並要求法院發函給該些客戶，以詢問向被告「採購具有彈力微調裝置構造之剎車夾器之逐年數量及價格」，而可明察其對該些客戶之出貨量減少是否導因於被告之仿冒行為，進而主張以專利法第97條第1項第1款核予損害賠償。

不過，本案法院在評議損害賠償爭點時，指出原告所提出的系爭專利物品出貨量數據為「其自行繕製之銷貨明細表」，因「全無客戶之買賣收貨簽章」，而「難據以認定該等客戶確實有向[原告]購買系爭專利權之產品」；又該「資料中之數據僅為出貨量，並非其所獲得之利潤，復無法作為其損害之計算依據」；再者，原告並未提出其客戶有向被告購買侵權產品之事證；或即使有某客戶收受被告的侵權產品一件，但該侵權產品屬樣品而被告並未因此而有所收益。

因此，本案法院認為原告「未舉證證明其所流失之國內外客戶之訂單，係因該等客戶轉向被告購買有侵害原告專利權產品之剎車夾器，並因而導致原告有損失之事實」，故原告不得依據專利法第97條第1項第1款主張損害賠償。

在臺灣高等法院94年度智上字第51號民事判決中，系爭專利為新式樣專利（今日稱「設計專利」）證書號第055426號之「揚聲器」。原告暨專利權人所經營的公司生產揚聲器，但其於2005年1月間發現被告販售仿冒品。原告主張因此仿冒行為而導致其客戶之經銷商抱怨市場上低價仿冒品猖獗，進而造成該客戶解除採購專利產品4,500件之合約。

對於原告以訂單解約的價金損失而主張損害賠償，但本案法院指出該客戶係因原告「不願降價而終止合約」；另根據相關證詞，原告的專利產品為新台幣（下同）3,500元，相對於其他產品大約2,000多元，而差價最多到1,000多元、或500至600元間等；因此，若原告同意降價至該等低額價格，則「系爭合約仍有可能成立」；亦即，因原告「不願降價，致系爭合約遭取消而受之損失，尚難認係可完全歸責於被上訴人販售系爭揚聲器之行為所致」。

再者，本案法院表示雖然原告係主張專利法第97條第1項第1款，並以其合約終止之損失來主張損害賠償，但「終止契約並非全可歸因於被告之販售系爭仿冒商品之行為」；又系爭契約一方不是原告而僅是原告所經營的公司，二者「係各自獨立之不同人格」，則儘管原告之公司乃由原告「擔任一人股東所組織而成，二者亦屬有別」。因而，本案法院認為「難將該公司之損失等同於原告所受之損失，故此部分其主張尚難採信」。

專利法第97條第1項第1款設有「差額說」以計算損害賠償，其設計目的在減輕專利權人舉證「具體損害法」之困難。根據法條用語，「差額」指「就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益」。

在此界定下，「差額說」和「所受損害」間之相似處在於，專利權人於侵權行為發生後仍繼續實施其專利發明；但差異是「差額說」僅考慮時間性質（即侵權行為的「發生前」與「發生後」），而「所受損害」還須考量損害與侵權行為間之因果關係。至於將「差額說」與「所失利益」相比時，後者是專利權人於侵權行為發生後，針對特定的交易而無法達成實施其專利發明之目的，即完成專利物品的交易；但前者應可不限定在特定的交易。

不過，智財法學者汪渡村老師指出「差額說」在理論上應歸為「所失利益」的範疇，但從法條文義解釋可應認「差額說」為獨立的計算方法；且「差額說」之適用不以原告無法證明「所失利益」時為前提[2]。

「差額說」案例一：臺灣高等法院臺中分院91年度上字第55號民事判決

在本案中，系爭專利為新型專利證書號第87262號之「改良之清潔刷」；原告（專利權人）主張因被告之侵權物品導致其專利物品未能達到預期的銷售量，而具體以「差額說」主張損害賠償。

原告以其1994年與1995年的年銷售量而計算年成長率為81%，以推估1996年（專利侵權起始年度）之年銷售量；再考慮1996年實際年銷售量而得減少的銷售量，並將該銷售量差額乘以每支專利產品之平均獲利而得損害賠償數額。

對此，本案法院雖認可該「差額說」之計算方式，但不同意專利產品銷售之年成長率推估；其認為原告之1996年銷售量主張純屬「推測」，而應「審酌系爭清潔刷之成長率應依市場飽和度、消費者對清潔刷樣式喜好維持率、有無類似可替代性產品等各種市場條件而定，非必按照過去之成長幅度等比成長等一切情狀」，而「認系爭專利清潔刷之1996年度成長率應以百分之六十為適當」。

本案判決後經最高法院廢棄，但相關理由與「差額說」之適用無關。本案發回臺灣高等法院臺中分院後，該法院於94年度智上更（一）字第1號民事判決中，維持原「差額說」之計算，其考慮系爭專利產品之年成長率時，仍審酌市場飽和度、消費者對清潔刷樣式喜好維持率、有無類似可替代性產品等因素，而未必按照過去之成長幅度而等比成長之情狀。最後，該更審法院仍認系爭專利產品之1996年度成長率為百分之六十。

「差額說」案例二：臺灣高等法院臺中分院94年度智上字第2號民事判決

在本案中，系爭專利為新型專利證書號第225016號「攜帶式內燃機清洗裝置」。本案法院認定被告以銷售侵權物品方式侵害系爭專利之期間為2001年6月至2002年12月止共12個月。

對於原告（專利權人）主張以「差額說」計算損害賠償，本案法院同意以原告所設立的公司其就專利物品的銷售業績金額為計算基礎，「否則若僅以公司為獨立之法人，而排除被告以其公司所受損害在其股權範圍內來計算其所受損害，豈非否定自然人之專利權人實施專利權而有獲得利益之可能」。

但就適當的計算方式，本案法院認為應考量：（1）原告在侵權期間僅是其公司的股東之一且佔5分之1股權，但於後公司改組才成為一人股東公司，故以該公司所受之損害「為其實際所受損害並不合理」，而應採「原告股權範圍內應獲得之利益而未獲得」為「其所受之損害」才「較為合理」；（2）以原告的公司於2001年1月至5月間平均業績，而減去同年7月至11月間（即侵權期間內）平均業績，而得原告的公司於被侵權後所受損害之月平均值；（3）因原告另案對兩家公司提起專利侵權訴訟、且涉及與本案相同新型專利，故本案被告等僅應賠償原計算「金額3分之1之損害賠償方為合理」。

「差額說」案例三：臺灣高等法院94年度智上易字第3號民事判決

在本案中，系爭專利為新型專利證書號第187246號之「冷氣機通風口之濾網改良」，而原告（專利權人）與被告皆屬生產冷氣機濾網之公司。本案法院明確以「差額說」計算損害賠償，其以專利權人於2001年就系爭專利產品銷售額5,094,404元、及因被告之侵害行為而致2002年銷售額下滑至2,261,153元而得差額2,832,251元，再乘以淨利率百分之七（此為採財政部所公告之同業利潤標準）而得損害金額198,258元。

李素華，專利權侵害之損害賠償及侵害所得利益法之具體適用：以我國專利法為中心，臺大法學論叢，2013年12月，42卷4期，1387-1455頁。
汪渡村，專利侵權損害計算標準之研究－以所失利益為中心，銘傳大學法學論叢，2004年6月，2期，125-170頁。