利用他人著作並融入新創意，究竟是需要授權之衍生著作，或是屬於合理使用之利用行為？在2023年AWF v. Goldsmith一案，美國聯邦最高法院就如何解釋「轉化性」形成兩派對立意見。本篇彙整該案判決理由及協同意見書，不同意見書內容則留待後篇介紹。

1981年，攝影師Lynn Goldsmith（即本案[1]被上訴人）受託為流行音樂家Prince Rogers Nelson拍攝人像照，幾年後，《浮華世界》（Vanity Fair）請求Goldsmith「單次」有償授權該次攝影作品，作爲插畫參考。藝術家Andy Warhol受聘製作插畫，衍生創作的紫色絲網肖像畫即刊載於1984年11月號雜誌，同時將Goldsmith標註為照片來源。

2016年，Prince過世，《浮華世界》之母公司Conde Nast為製作紀念雜誌，遂向本案上訴人Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc.（後稱AWF）請求再次授權1984年曾使用的紫色絲網肖像畫。然而，當Conde Nast得知Andy Warhol曾根據Goldsmith的Prince人像照衍生創作出16幅作品（合稱《王子系列》（Prince Series））時，改為選擇「橙色王子」絲網肖像畫作為紀念雜誌封面，惟此次授權僅向AWF支付權利金。

Goldsmith遲至2016年在雜誌上看見橙色王子肖像畫，才得知Andy Warhol曾創作《王子系列》，因而通知AWF，聲稱其已侵害著作權；AWF遂提起訴訟，確認並未侵權或屬於合理使用。一連串訴訟於焉展開。

在本案，最高法院唯一需要回答的問題是：合理使用分析之第一因素「利用之目的與特性；包括該利用係具商業性質或基於非營利教育目的」，是否支持AWF向Conde Nast所為之商業授權？

最高法院最終認定，第一因素不利於AWF且其又未爭執其他因素之判斷結果，故維持原判並駁回上訴。值得注意的是，AWF亦未質疑上訴法院駁回其非實質近似抗辯之決定。

圖一:圖為Goldsmith攝影作品。右圖中最右下角為Warhol創作的紫色王子；同行上數第二個為橙色王子。

圖片來源：https://www.npr.org/2022/10/12/1127508725/prince-andy-warhol-supreme-court-copyright

判決主要理由

● 第一因素之正確解讀

(1) 轉化性利用所需之轉化程度高於衍生著作
著作權法第107條之合理使用正是反映出「創造性」（creativity）與「可取用性」（availability，包括用於新著作）兩者間的平衡關係。至於是否「合理」，通常係透過四項因素加以判斷，亦即：a. 利用之目的與特性；b. 著作之本質；c. 所利用之質量及其占整體著作之比例；d. 利用對於著作其潛在市場與現在價值之影響。

第一因素著重在利用行為有無其他目的（further purpose）或不同特性（different character）？大多數利用或多或少都隱含其他目的，因此，有無僅是程度上差異而已，仍必須與其他要素（例如商業性）相互權衡。

實際上，第一因素等同於詢問：新作品是否僅僅取代原著作，或者增添新的元素而具轉化性（transformative，亦即具其他目的或不同特性）？利用目的若與原著作相同或高度相似，易於取代原著作，而「取代」屬於原著作或衍生著作之權利保護範圍，未經授權原則上為法律所不許。倘若明顯不同，則較可能構成合理使用。

根據同法第106(2)條，轉化（transform）屬於著作權之一，也必須適用合理使用之限制，惟兩者概念並非互斥。為維護創作衍生著作之專有權，轉化性的界定不宜過寬 — 亦即目的或特性需有較大差異程度 — 因此，他人就原著作為「轉化性」利用所需之轉化程度，自然必須超出衍生著作所需之程度。

(2) 商業性並非決定性要素
商業性雖是第一因素的額外要素，但僅相關而不具決定性。一般而言，新作品越具轉化性，商業用途等其他要素的重要性越低；相對地，新作品之目的如與原著作相同或高度相似，又具商業性質，第一因素恐怕不利於合理使用分析（除非存在其他重製理由）。

● 合理使用與否須根據具體利用情形為判斷

合理使用分析必須針對具體利用之目的與特性，同樣是完整複製原著作，目的不同便可能影響侵權與否。在本案，最高法院僅就2016年授權為分析，對於《王子系列》之創作、展示與銷售不表示意見。

(1) 可取代性不同於實際或潛在之市場取代性
「橙色王子」與Goldsmith照片均屬視覺藝術創作（甚至是同一人的肖像畫），用途高度相似且同樣具付費授權之商業特質，但這不表示兩者屬於雜誌市場上的可取代產品 — 雜誌編輯可能更受「橙色王子」此類衍生創作的美學質素所吸引，或較偏好其所傳達出的新訊息 — 然而，消費者被吸引或偏好一事無法作為新作品具轉化性之證據。

取代性問題同時牽涉到第一因素與第四因素，惟兩者重點並不相同：前者係考量原著作與新作品是否及在多大程度上具有可取代性目的（substitutable purpose），後者則側重實際或潛在的市場取代性（market substitution）— 因此可以假設，「橙色王子」若是與談論Warhol的文章一起刊登在藝術雜誌，分析結果將會不同。

儘管如此，以上論述並非暗示「大量借鏡原著作即非屬合理使用」：例如Campbell案[2]， Warhol在《金寶湯罐》（Campbell's Soup Cans, 1962）作品中並列32幅Campbell湯罐外觀照片，其意在批評消費主義，雖是完整複製Campbell產品標識，但不同於Campbell係用以廣告宣傳，兩者間自然不存在可取代性。相對地，假設AWF將此幅作品授權予其他湯品公司作為產品標識，即使仍會傳達與原著作不同的新含義或新訊息，但其用途即與Campbell相同。

(2) 包含新含義或新資訊不當然具備轉化性
在Google一案[3]，最高法院清楚表示，並非所有具創新性的衍生性使用或合乎著作權保護目標的創造性進步，都符合轉化性；若僅因新作品增添新的表達、意義或訊息便豁免授權，將導致轉化性利用吞噬著作權人創作衍生著作之專有權。

也因此，Campbell案進一步細緻區分戲謔仿作與諷刺（satire）兩者之差異：前者必須喚起（conjure up）原著作才能發揮作用，後者不必針對原著作而可獨立存在，因此，必須為其借用行為（borrowing）提出正當理由 — 以本案而言，僅是為傳達新含義或新資訊而重製原著作，並不能構成諷刺所需之正當理由。

(3) 授權要求不致扼殺衍生性創作
上訴法院拒絕「增添新美學或新表達之衍生性創作必然具轉化性」此一論點實屬正確，但為瞭解原著作如何被利用，仍有必要斟酌新作品之含義，以確認其利用目的與原著作有何差異。換言之，不能僅憑原著作能夠很好地傳達利用者的新訊息，便允許利用者自由且大量地援引原著作，其仍有義務取得相關授權。

本案多數意見強調，此等授權要求並不會扼殺創造力、阻礙新思想表達以及新知識流通，當然世界也不會因此變得更貧瘠。若按不同意見之觀點，一味注重新作品的價值而忽略原著作的價值，反而是罔顧新作品的具體用途以及法律賦予衍生著作的保護。

Gorsuch法官與Jackson法官之協同意見書

在第一因素，立法者關注的究竟是「何種」目的與特性？AWF主張，應指創作者創作時內心懷抱之目的以及其所完成作品之特性；相對地，被上訴人與上訴法院則認為，應指利用行為之目的與特性。

Gorsuch法官與Jackson法官認為，立法者關注的應是「利用行為」而非「創作者目的及作品特性」，理由如下：

(1) 第107條要求法院評估利用是否基於批評、評論、新聞報導、教學、學術、研究等目的（以及是否具商業性質），而非作品背後之藝術目的；亦即，側重在如何及為何使用原著作，與個人情緒或作品之美學質素無涉。

(2) 由於著作權人有權轉化或改編原著作，他人的衍生創作縱使賦予新含義也不得逕行認定為合理使用，否則法律將陷入自我交戰（at war with itself），被迫承認著作權人與未經授權之他人均有權轉化使用。

(3) 即使在最關鍵的第四因素，法院檢視的仍是利用成果被視為原著作之市場替代品，或是不損害其市場需求之補充品，而無關藝術抱負或美感問題。

結語

本案判決中處處可見多數意見與不同意見相互駁斥、甚至諷刺，可說是交火激烈。但由於本案侷限於處理第一因素之解釋問題，未能綜合判斷四項因素的關聯與比重，自然無法全面性地回答「橙色王子」此類利用情形的侵權爭議。

至於本案解釋結果是否如不同意見書所言將扼殺創作力？請待下回分曉。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

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