在市場激烈競爭當中，商標可說是消費者決定購買之重要指標，企業為維護自身商業利益，控訴他人商標有混淆誤認之虞的糾紛屢見不鮮。然而，混淆誤認之虞的參考因素眾多[1]，實務上判斷難免有所歧異，例如智慧財產法院近期作成之106年度民公上字第5號民事中間判決，其認定結果即與一審判決（105年度民公訴字第5號民事判決）正巧相反。本文試彙整兩者判決理由（合稱「甘百世案」），找出見解歧異之關鍵並提出若干看法。

在甘百世一案，原告／上訴人The Hershey Company（以下稱「好時公司」）主張被告／被上訴人甘百世食品工業股份有限公司（以下稱「甘百世」）所生產及販售之數款巧克力產品包裝近似於好時公司水滴商標之外包裝，或同時於包裝上以近似Hershey’s商標之字樣及標示方式呈現其產品名稱「KAISER’S」[2]，致使相關消費者產生混淆誤認而構成商標權侵害。

依據一、二審判決理由，法院對於以下幾項因素判斷結果不同，故是否認定侵害商標權也隨之而異：

商標近似之程度

在一、二審之爭執內容雖略有不同[3]，大致上仍是聚焦於下列兩部分：

（一）針對甘百世產品（原證15、16）使用之商標是否近似於好時公司商標

1. 一審法院認為不近似，理由是：（1）「’S」意為「的（產品）」，有產品說明之性質且為英文常用表達方式，不具識別性；又甘百世商標字首「K」右側線條未如好時公司商標字首「H」呈一直線，係向左側凹陷，此為兩者主要區別特徵。（2）兩造商標之組合字母及排列次序均不相同，外觀頗有差異，其讀音、概念亦不相同；且好時公司「HERSHEY’S」商標為墨色大寫英文字體，與甘百世產品上之「KAISER’S」（深咖啡色局部反白）、「KAISER」（銀光白）商標設色顯不相同。
2. 二審法院認為近似於原證3、4商標，理由是：（1）兩造商標均為未經設計之粗體英文大寫字串且長度相近，第二音節均以S開頭，而甘百世產品之商標字首「K」之呈現方式近似於「H」，原證15之商標字尾亦為「’S」，再加上甘百世產品使用之商標僅為英文字串，並無其他圖案可資區辨，故兩者予人之整體印象極為相近。（2）鑑於兩造商標整體設計相似度高且產品價位一般，恐難期待相關消費者（年齡層為小學生至老年人）選購時仔細比對字首差異，抑或能唱呼商標或瞭解其意義，反而相似之英文字串外觀才是在整體印象占極大份量。

圖1：原告／上訴人系爭商標

圖2：原告／上訴人產品

（二）針對甘百世水滴型巧克力產品（原證12至14）使用之商標是否近似於好時公司商標

1. 一審法院認為不近似，理由是：（1）兩造商標外觀、讀音、概念均不相同，甘百世產品係將「KAISER’S」、「KAISER」組合共同置於深、淺咖啡色之水滴圖樣內，整體印象與墨色之「HERSHEY’S」文字顯然有別。（2）好時公司之水滴商標（原證5除外）係圖形（加上緞帶、方框或為水滴組合）及「HERSHEY’S」、「KISSES」之組合商標，與甘百世之單純水滴形狀商標實不相同。
2. 二審法院認為近似於原證6商標，理由是：兩造商標予人之整體印象均為一深色水滴型圖樣為底，內置白色大寫英文字串，上方另置較小白色英文字串，兩者字串長度均係相仿；且較大英文字串（「KAISER’S」與「KISSES」）均以大寫K為開頭、大寫S為結尾，中間依序有I、S、E等字母。

圖3：被告／被上訴人系爭產品

圖4：被告／被上訴人註冊商標

實際混淆誤認之情事

針對好時公司提出之網路留言資料，一、二審法院看法亦不相同：一審法院指出，留言雖提及「山寨」版巧克力，但多因產品形狀產生疑惑，而非因商標導致誤認，況且有人亦作出區辨表示，例如「有一條紙的是hersheys，這是平價的Kaiser」、「Kaiser為甘百世之商品」等語，故兩造商標整體觀察仍有差異而無混淆誤認之虞。但二審法院認為，留言顯示確實有消費者因混淆而誤買，且依據「有無一條紙」之區辨作法，反倒是證明甘百世產品之商標使用方式致使相關消費者無法區辨商品來源。

相關消費者對各商標熟悉之程度

一審法院認為，好時公司水滴圖形商標註冊至少晚於甘百世6年之久，「HERSHEY’S」商標則遲至72年方明確指定使用於巧克力糖商品（即原證2），再加上其所提證據僅能說明有市場行銷之實，而外文媒體、報章報導等佐證資料並非我國相關消費者可輕易觸及，故難以證明消費者對好時公司商標熟悉度較高。

但二審法院認為，好時公司不僅在國外行銷長達60年以上，且分別於63年、66年起即於我國行銷產品至今，相關消費者對其商標應有相當程度之熟悉。反觀甘百世所提證據未能充分說明歷來行銷情形，以及其早於70年代即開始銷售系爭產品，況且，仍有消費者無法區辨兩造商標，故難以證明兩者在市場併存之事實已為相關消費者所認識而不致生混淆誤認之虞。

系爭商標之申請人是否善意

一審法院並未特別論及此點，二審法院則依據以下理由，認定甘百世之商標使用並非出於善意：

（1）甘百世創立於66年，使用系爭產品包裝行銷之時點明顯晚於好時公司。且媒體曾報導，全球最大巧克力廠位於好時公司生產巧克力之所在地「赫雪城」，基於常理，甘百世應熟知競爭同業之行銷情形，卻於產品上使用與好時公司商標極為近似之商標，難謂係出於善意。

（2）甘百世商標之註冊日期不僅晚於好時公司在我國行銷之時點，比對兩造商標更可察覺，甘百世係將其商標變更、截取或拼湊成近似於好時公司商標，例如，甘百世實際使用被證6「KAISER」商標時故意加上「’S」。又如，被證2、4商標雖有水滴圖樣，但水滴內並未放置任何英文字串且另有中文「甘百世」，而被證5商標除「KAISER’S」外，下方亦有較大字體之中文「甘百世」；儘管如此，甘百世實際使用時卻故意略去中文，且商標整體設計亦與被證2、4、5不同。又如，甘百世將橢圓環狀圖形內置「KAISER」之被證3商標與水滴圖樣、「KAISER’S」文字結合成系爭產品上之商標，實與好時公司產品之商標使用極為相似。總言之，甘百世在系爭產品使用之商標圖樣均與註冊商標完全不同，其截取或變更商標之行為更可證明係為攀附好時公司商譽，並非出於善意。

小結

以甘百世一案而言，法院判斷是否有混淆之虞可說是集中於「商標近似」、「行銷時間先後」以及「善意」三大重點，若不論當事人所提證據充分與否，其實便是聚焦在「商標之實際使用方式」。從兩造註冊商標觀察，實際上相似度不高，但如以甘百世產品使用之商標圖樣與好時公司註冊商標或產品外包裝之商標相比較，兩類系爭產品恐有不同結果：從片狀巧克力產品觀察，字首「H」與「K」結構是否類似，容有爭執，況且，相關消費者不僅是小學生及老年人，也包括青少年、大學生、中壯年等族群，是否因相同字尾與同為大寫字串即難以區辨，也不無疑問。

相對地，如從水滴狀／粒狀巧克力產品觀察，尤其是凱莎粒巧克力（原證12）與原證6商標或KISSES水滴狀巧克力，彼此顯然極為相似，正如二審法院所指，兩者之「英文字串外觀」（包括字首尾、長度及大小字串擺放位置）以及「組合水滴圖形之整體設計」過於雷同；而之所以造成如此相似結果，其實正是二審法院在論及「善意」時所質疑者，亦即，甘百世商標之實際呈現方式與註冊圖樣差異甚大，此點也是使法院形成不利心證之關鍵。據此，商標權人實際使用商標時不可不慎，與他人商標間應留有可資區辨之圖樣或文字，以免疑慮。

不過，關於好時公司所提之網路留言資料，本文認為充其量只能證明部分消費者誤買、部分則否之實情而已，其樣本是否足以代表相關消費者認知，似有斟酌餘地。二審法院雖亦表明法律並未規定須達到多少比例才構成混淆誤認之虞，且兩造均未提出市場調查數據以供審酌，但不難想見，由於二審法院質疑甘百世並非出於善意，部分消費者誤買之實情已足使法院傾向認定確有混淆誤認之虞。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

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