在商標法的領域中，販賣仿冒品行為乃傷害商標權人商譽的行為。由於戲劇節目中常置入商品行銷，因此電視節目畫面也可能具有商標性質，消費者看到某項商品就會聯想到某個節目。若利用含有特定商品的戲劇畫面販售仿冒品，也可能構成商標的侵權行為。

圖片來源：Pixabay

電視節目為尋求多元的收入來源，「置入性行銷」已是必要的手段。例如民視在《嫁妝》中以融入劇情之方式介紹音樂串流APP「KK寶」[1]。「置入性行銷」所期待的效果是當觀眾對戲劇節目產生著迷的心態，則其越可能產生對相關置入性商品的購買慾望。如果消費者透過電視節目的相關畫面片段，而認為某商品屬該電視節目中所使用的特定商品。此時，該商品即與電視節目之間產生關連性，而電視節目著作雖不是「商標」但卻開始具有「商標性質」，即其可用以區別產品或服務的來源。

「電視節目畫面」因其平面的性質，而類似於「圖形」類型的商標客體[2]。不過，「電視節目畫面」必須具有「識別性」才取得商標的性質。根據商標法第18條第2項，「識別性」指「足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者」。因此，在判斷上應將電視節目內容與其所置入的商品一起評估，以檢驗消費者是否產生購買該特定來源商品之動機。從「識別性」強弱的角度，商品依序可分為四類：（1）特殊的節目自創商品；（2）一般的節目自創商品；（3）具特殊性的置入商品；（4）不具特殊性的置入商品。

類型一：特殊的節目自創商品

「特殊的節目自創商品」的案例為三立電視台《回到愛以前》戲劇節目中的「Bliss手鍊」，其專門為節目劇情所設計，故原創性高。此外，「Bliss手鍊」在劇情中具有聯繫男女主角的「信物」功能；其不是一般的物品，而是具有特殊意義的物品。因此，觀眾會將「Bliss手鍊」與《回到愛以前》間形成關連性。當觀眾看到手鍊商品配上相關戲劇畫面時，會聯想到該手鍊商品是《回到愛以前》戲劇節目提供者所認證的正版商品，則該節目（特別是與「Bliss手鍊」劇情有關的畫面）即有識別性。

類型二：一般的節目自創商品

「一般的節目自創商品」的案例為《回到愛以前》戲劇節目中的「捕夢網」。其雖然是節目製作單位自行製造的商品，但「捕夢網」因屬特定文化的物品而必須有一定的特徵，故其原創性可能不高，以致觀眾可能無法辨識《回到愛以前》的捕夢網和其他來源的捕夢網間之差異。事實上，「捕夢網」曾出現在其他戲劇中，例如美國電影”Dreamcatcher”（見圖1（a））、韓國戲劇「繼承者們」（見圖1（b））等。

圖一、 「捕夢網」的使用
（a）”Dreamcatcher”電影宣傳海報	（b）「繼承者們」的畫面
圖片來源：www.imdb.com；images-na.ssl-images-amazon.com。

然而，由於《回到愛以前》劇情與「捕夢網」結合，且「捕夢網」標榜由原住民手工藝術家特別製作，故對劇迷來說，當與「捕夢網」有關的劇情畫面與捕夢網商品同時顯現時，他們會認為該商品即為《回到愛以前》的「捕夢網」而非其他的捕夢網。因此，與「捕夢網」劇情有關之電視畫面應有識別性。

「特殊的節目自創商品」和「一般的節目自創商品」的差異在於前者的商品和節目間已產生一對一的關係。儘管被引用的電視畫面中並無相關商品出現，但當該畫面用於相關商品之行銷時，觀眾仍會認為該商品是源自該節目的特定商品。例如，因為「Bliss手鍊」是《回到愛以前》男女主角間的重要信物，當手鍊商品與《回到愛以前》的畫面共同呈現時，觀眾會認為該商品是節目權利人所授權。當然，引用的畫面並非電視劇的任一畫面，而是可讓觀眾聯想到該電視劇情的畫面，例如必須有主要演員出現的畫面。

另在「一般的節目自創商品」部分，相關商品因曾出現在不同的電視節目，而不易直接和特定節目聯想。此導致當節目畫面中無相關商品時，觀眾不易聯想該商品與該節目之關係。因此，節目畫面取得商標性質的前提，是該畫面中應出現相關商品，且該畫面應有與該商品有關的角色人物，以讓觀眾產生聯想，而讓該畫面取得識別性。

類型三：具特殊性的置入商品

「具特殊性的置入商品」的案例為美國戲劇”Walking Dead”中韓國商現代汽車公司所置入行銷的休旅車”Hyundai Tuscon”[3]。其雖非專門為節目所製造的汽車而由外部廠商所提供，但該休旅車在節目有有特定功能而與劇情有關，例如逃離危險場所時必須靠該休旅車的性能。因為休旅車與節目間仍有一定的關連性，一旦讓消費者產生「我要買”Walking Dead”影集內的那部休旅車」的印象時，該戲劇節目即具有識別性。

不過，如果該具特殊性的置入商品有多元的供應商，則識別性可能會降低。假設非現代汽車公司的其他車商的休旅車亦同時出現在”Walking Dead”劇情中，則該戲劇節目與汽車間的關連性將降低。然而，如果有其他的廣告活動強化該戲劇節目與特定汽車間的關連性，則就該特定汽車而言，該戲劇節目仍具有識別性，但其電視畫面內容應能讓觀眾聯想到該節目為主。

類型四：不具特殊性的置入商品

「不具特殊性的置入商品」的案例為電視劇使用的一般商品，例如在美國影集”GRIMM”中常出現Apple電腦[4]或手機[5]、或演員穿著的服飾或配件[6]等，因為和該電視劇本身的重點劇情無關，而不易使觀眾產生該電視劇與相關產品間的聯想。特別是，如果該類置入商品亦出現在其他戲劇節目，則觀眾更無法將該商品與特定節目產生關連性，而該戲劇節目即無「識別性」。

非戲劇類節目

關於非戲劇類節目，其有商品或服務為置入性行銷內容者例如為美食節目、旅遊節目、和談話性節目等等。雖有特定商品或服務和該類節目內容結合，但因為須符合《節目與廣告區隔辦法》第9條「融入節目情節，自然呈現」之要件，此讓節目內容對相關商品或服務而言屬「描述性」的意義。商標若屬「描述性」，則不具識別性而無法註冊；同樣地，當節目內容屬「描述性」，該節目著作則無商標性質。

根據《商標識別性審查基準》之2.2.1，「描述性標識」指「對於商品或服務的品質、功用或其他有關的成分、產地等特性，作直接、明顯描述的標識」，因而「消費者容易將之視為商品或服務的說明，而非識別來源的標識」。所謂「商品或服務之說明」，只「依一般社會通念，如為商品或服務本身之說明，或與商品或服務本身之說明有密切關連者」。在美食節目中，主持人或節目旁白對餐廳的餐飲品項描述，並搭配品項的畫面；在旅遊節目中，對於旅館的住宿服務、房間設置或附屬設施的描述；在談話性節目中，對商品功能的介紹。此類表達基本上在傳達商品或服務的品質或功能，對觀眾而言應屬相關商品或服務的說明。因而，與該商品或服務的節目畫面僅有「描述性」特質而不具有識別性，故無法讓該節目畫面產生商標性質。

又根據《商標識別性審查基準》之2.3，「不具先天識別性的標識，未必不能取得商標註冊」。不過，「如果申請人可以證明該標識於市場使用後，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識」，則「該標識具有商標功能，故可以核准註冊」。雖「後天識別性」可讓「描述性標誌」取得識別性。美食節目、旅遊節目、或談話性節目等的畫面出現餐飲、旅館、或商品或服務內容等，其畫面本質即在描述相關商品或服務，故利用該畫面之結果應不易產生來源識別的效果，而無法構成具商標性質的著作使用，故不易達到為了建立後天識別性而為之使用。因此，該等非戲劇類節目不易產生商標性質。

如何保護電視節目著作之商標性質

消費者看到《回到愛以前》中與「Bliss手鍊」有關畫面在網購網頁出現時，可能會認為該網購的手鍊商品即是正版的「Bliss手鍊」。但當該網購商賣的卻是仿冒品時，電視節目著作的商標性質可提供著作權人不同於重製權侵害或公開傳輸權侵害的權利保護基礎。

著作權法第87條第1項第1款規定，「以侵害著作人名譽之方法利用其著作者」，該侵權人「視為侵害著作權」。在商標法的領域中，販賣仿冒品行為乃傷害商標權人商譽之行為。對於利用內有特定商品的戲劇畫面而從事販售仿冒品者，其若未經同意使用該畫面，則在考慮該畫面有前述的商標性質之情況下，該行為類似於侵害商譽之商標侵權行為。雖然系爭侵權行為的本質是著作權侵害，但電視節目著作之商標性質做為著作權法第87條第1項第1款之侵權行為成立之基礎，將能提供著作權人更周延的保護。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授 華邦電子公司製程工程師 聯華電子公司製程整合研發工程師 台灣茂矽電子公司專利工程師 禹騰國際智權公司專利工程師 威盛電子公司專利工程師 亞太國際專利商標事務所專案副理 學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士 美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士 政治大學法律科際整合研究所法學碩士 台灣大學化工所碩士 台灣大學化工系

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