「Mc」或「Mac」是常見的蘇格蘭或愛爾蘭姓氏前綴，本案涉入爭議的兩家餐飲業者Supermac's與McDonald's，各自創辦人（Pat McDonagh與Richard and Maurice McDonald）都想利用該前綴字彰顯自家商品或服務，但令人跌破眼鏡的是，麥當勞的「BIG MAC」（大麥克）商標竟因此遭到撤銷，原因何在？

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2017年4月，愛爾蘭連鎖快餐店Supermac's (Holdings) Ltd以歐盟商標規則第58(1)(a)條「註冊後連續5年未真正使用（genuine use）」為由，向歐盟智慧局（EUIPO）申請撤銷速食界龍頭麥當勞的文字商標「BIG MAC」（No.62638，後稱系爭商標）[1]。該商標註冊於1998年並指定使用於尼斯分類（Nice Classification）第29類（魚、肉製品；三明治；醃製蔬菜；奶製品；甜點等）、第30類（三明治；蛋糕；餅乾；咖啡；茶等）及第42類[2]（提供餐飲服務）。

EUIPO在審酌麥當勞提交之證據後，認定其無法充分證明已於歐盟境內真正使用，故裁決撤銷系爭商標；惟根據記錄，本案目前尚未確定，「BIG MAC」未來仍有機會起死回生。

「真正使用」之審酌範圍

真正使用必須是實際使用

「真正使用」是指商標發揮其指示商品或服務來源之基本功能，以為該商品或服務創造或保留營銷據點而言。因此，真正使用必須是在市場上實際使用，不包括基於維護商標權所為之象徵性使用（token use），亦不包括內部使用情形。

判斷使用行為是否真正時，必須考量到與「其商業利用是否真實（real）」相關之所有事實資訊，尤其是該使用是否屬於產業界維持或創造市場占有率之作法。儘管如此，判斷是否真正使用並無必要評估商業成功、或審視企業的經濟策略，亦不應將大規模商業使用視為商標保護之條件。

由商標權人負舉證責任

鑑於無法要求申請人舉證未使用之事實，因此，係由商標權人證明其已真正使用。所提交之證據必須指明相關商品或服務使用系爭商標的地點、時間、範圍（extent）及性質。麥當勞在本案提交四項證據，包括：

1. 由英、德及法國公司代表簽署之宣誓書——其中聲明2011年至2016年間「大麥克」漢堡銷售數據，並附具漢堡包裝盒、宣傳手冊及菜單。
2. 英、德及法文之小冊子與廣告海報印刷品——其內容展示2011年至2016年間「大麥克」漢堡商品及其包裝盒，小冊子與海報上亦顯示菜單包含「大麥克」漢堡（有時連同其他商品）及其價格。
3. 18個歐洲國家麥當勞官網之網頁內容——時間範圍為2014年1月7日至2016年10月3日，內容涵蓋各種漢堡介紹，尤其是「大麥克」漢堡。
4. 維基百科（en.wikipedia.org）之條目摘錄——包括各國有關「大麥克」漢堡之資訊、歷史、內容及營養價值。

可惜的是，前述證據皆無法說服EUIPO相信系爭商標之使用已達「真正使用」。

舉證為何不充分？EUIPO這麼說

宣誓書必須受其他證據支持

鑑於商標權人本身或其員工提出的聲明或多或少會受到個人利益影響，其重要性或證據力通常不如獨立證據。然而，判斷結果是取決於整體證據之評估，因此，若有其他證據（例如標籤、包裝等）或獨立來源之證據得以佐證宣誓書，此類證據仍具有一定證據力。

證據未能表明使用範圍

儘管證據顯示，系爭商標之使用曾涉及特定時間段（例如小冊子、網頁內容等）、若干歐盟成員國、相關商品（例如漢堡）等，但仍無法表明系爭商標的實際使用範圍。

EUIPO指出，判斷使用範圍時，必須將商品或服務之性質、相關市場特徵、地域範圍、商業規模、使用期間及頻率等因素納入考量，而各因素間則存在一定程度之相互依存關係（interdependence）：例如，商標廣泛或經常使用之事實得以抵銷商業規模微小之不利影響，反之亦然；又如，商業規模龐大或使用期間長久亦得以彌補地域範圍狹窄之負面影響。

至於網頁列印之紙本證據，EUIPO表示其審酌標準並未較其他證據更為嚴格，因而在網站上顯示系爭商標即足以說明其使用性質、或向公眾提供相關商品或服務之事實，惟此點尚不足以證明真正使用，除非該網站或其他證據得以說明使用之地點、時間及範圍等資訊。值得注意的是，商標權人可透過其他非來自本身之事證強化網路證據的證據力，此類證據可能是營運網站時保留的網路流量或點擊數記錄，或是來自不同國家的到訪記錄，藉此證明曾有使用者到訪網站，或有一定數量之顧客於特定期間及地域內訂購相關商品或服務。

網頁資訊或商品資料與實際商業活動欠缺關聯性

儘管若干網頁內容包含漢堡商品（未載明價格且部分附有系爭商標），但無法得知其購買方式或下單資訊，因而難以在各國官網與最終銷售數量之間建立關聯性。再者，包裝盒及小冊子上雖使用系爭商標，但商標權人並未提及小冊子的發送方式及對象，以及是否因此引發潛在或實際購買行為，其亦未提交獨立證據說明使用此類包裝盒之商品的待售或實際銷售數量多寡。

總言之，前述證據除顯示若干相關商品使用系爭商標外，並未提供可充分證明真實商業活動的詳細資訊；當然，小冊子、包裝盒及印刷品等紙本資料亦不足以佐證宣誓書所聲明之銷售數量與營收。

維基百科條目並非可靠證據

由於維基百科允許公眾自由編輯，故其條目內容不宜視為可靠的資訊來源，同樣必須受其他具體獨立證據加以支持。然而，依據前述審酌結果，其餘證據均未能表明系爭商標之使用範圍，此份摘錄自然無助於證明真正使用。

並非舉證門檻過高，而是證據提交不足

EUIPO最終認定，整體證據並未顯示有關實際銷售的決定性資訊，亦無法確認任何商業交易（無論透過線上或實體店面）。縱使曾有商品售出，網頁等資料亦未說明其供應期間、實際銷售資料、或潛在及相關消費者之參與情形；更重要的是，並無任何證據表明商標權人曾以系爭商標提供第42類之服務（例如以「BIG MAC」作為餐廳名稱）。因此，若不訴諸可能性與推定，現階段證據無法推翻商標權人僅是象徵性使用之結論。

EUIPO特別指出，證明真正使用的方法並無限制，本案無法判斷為真正使用並非是因為舉證門檻過高，而是因為商標權人自我設限證據提交證據範圍所致。

結語

乍聽之下，麥當勞「BIG MAC」商標遭到撤銷令人難以置信，畢竟這不僅是知名速食商品，甚至成為著名的非正式經濟指標，但透過EUIPO的分析，不得不說麥當勞在證據準備上確實失之輕敵。然而，有意思的是，麥當勞在競爭對手發起商標攻擊後，於2017年10月再度以「Big Mac」註冊文字商標並指定使用第29、30及43類——差別在於此次商標僅有首字母大寫——此舉或許可視為，麥當勞依舊有信心扳回一城，在歐盟境內繼續保有「BIG MAC」的龐大商業利益。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

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