即使是相同商標，從整體觀察或從細部檢視，有時會造就截然不同的印象。在Ace of spades一案，便是因為觀察角度的差異而造成判決結果反轉。

本案[1]參加人Munich Accessories GmbH（繼受者為Messrs Krupp and Borrmann）於2017年向歐盟智慧局（EUIPO）申請註冊立體商標（如下圖，後稱系爭商標），其由金、黑及白三色構成且附有標誌「JC JEAN CALL Champagne PRESTIGE」，指定使用於尼斯分類第33類（包括受地理標示保護之「香檳」）。本案上訴人Ace of spades Holdings LLC隨後提出異議，主張系爭商標與其數個立體商標近似，違反歐盟商標規則（EUTMR）第8(1)(b)條及第8(5)條而應予撤銷。然而，EUIPO無效部門與上訴委員會（BoA）仍維持系爭商標有效之決定。

上訴人主張之先使用商標包括：

• No.6538987––包括金及黑色，指定使用於第33類，包括香檳（2008年）
• No.12013801––包括金色且屬於位置商標，指定使用於第32、33、43類，尤其是「酒精飲料（不含啤酒）、葡萄酒、氣泡酒及香檳」（2013年）
• No.12019683––包括金及黑色，指定使用類別同上一項（2014年）

系爭商標

上訴人已註冊商標

系爭商標可能構成混淆誤認之虞

誰是相關公眾？

針對如何解釋本案之相關公眾（relevant public），EUIPO與BoA的看法不同：前者認為應侷限於香檳的消費族群，由於香檳價格較貴且並非定期消耗的日用品，故相關公眾的注意程度也略高。後者認為（普通法院也持相同看法），香檳價格可能極高或是相對平價，消費者的注意程度自然會隨之不同，然而，相關公眾仍應是指對香檳有興趣且具備普通注意程度的一般公眾（general public）。

涉訟商標比較

根據判例法，判斷是否構成EUTMR第8(1)(b)條混淆誤認之虞時，必須從整體角度檢視涉訟商標在視覺、讀音及概念上之相似度，而非逐一分析各個細節。當然，在近似之認定上，具顯著性與主導性（dominant）的要素舉足輕重，但這不代表毋須考量其他組成部分——唯有在其他部分皆屬於微不足道（negligible）時，才能單就主導性的要素進行判斷；亦即，相關公眾心中留存的商標整體印象僅受到該主導性要素左右。再者，涉訟商標之間共有要素的識別性高低，也必須納入考量。

本案兩造並未爭執BoA在商標讀音及概念上之比較結果。至於視覺比較方面，普通法院大致贊同BoA看法，認為先使用商標與系爭商標並未存在具主導性的要素，BoA也正確指出這些商標間相同及相異之處：相同處包括曲線外形，瓶身覆蓋不透明且有光澤的有色箔片；相異處包括瓶頸的圖形要素，下半部的描述性文字，瓶身中央的黑桃圖樣（尤其是No.12019683既無描述性文字、也未覆蓋箔片）。

不過，普通法院指出，BoA認定這些商標在視覺上並不近似，僅是著眼於彼此間相異之處，而未從整體角度去考量其他相似之處。普通法院強調，即使要素不具顯著特性（non-distinctive），BoA也不該忽視其中的相似程度而逕認定商標不相似；換言之，不得因系爭商標與先使用商標共有的要素不具顯著特性，而認定這些要素對整體印象不產生影響，而毫不斟酌其數量、相似程度以及「並非屬於微不足道」之事實。

普通法院認為，在斟酌「系爭商標與先使用商標共有之要素數量」、「涉訟商標各自組成要素之數量」、「要素組合之特殊程度高低」等情況後，應可得出系爭商標與先使用商標至少在視覺上相似之結論。BoA判斷結果顯然未通盤考量所有相關因素（例如視覺上的相似程度），故BoA及無效部門先前所為之裁決應予廢棄。

上訴人未能證明先使用商標在歐盟境內享有聲譽

判斷是否違反EUTMR第8(5)條[2]，必須符合幾項條件：(1) 先使用商標已註冊；(2) 先使用商標與所申請商標相同或近似；(3) 先使用商標在歐盟境內享有聲譽；(4) 無正當理由使用所申請商標以致發生不正利用先使用商標之識別性（distinctive character）或聲譽、或損害其識別性或聲譽之風險。認定有無不正利用時，是以所申請商標指定使用類別之普通消費者作為觀察主體，若是認定有無損害，觀察主體則為先使用商標指定使用類別之普通消費者。至於先使用商標與所申請商標指定使用之類別是否相同、類似或不類似，在所不問。

BoA指出，上訴人並未提交與先使用商標相關之市場調查資訊或廣告行銷資料，現有證據僅能說明1%的普羅大眾（all people）認識且熟悉上訴人之Armand de Brignac品牌，但無法據此推論出消費者對先使用商標之知悉程度高低。再者，上訴人也未提供相關文件說明先使用商標之市占率（例如實際使用情況、所適用之產品及其數量），儘管上訴人品牌在香檳領域確實深受好評，但此類證據多半來自於業界專家（而本案之相關消費者為一般公眾），無法證明先使用商標在過去使用之範圍、強度、頻率及期間。普通法院贊同BoA意見，並針對上訴人辯駁進一步表示：

• BoA是根據相關事證作成結論，而非單憑1%的普羅大眾認識，故無為「是否享有聲譽」設定最低門檻之問題。再者，此處須考量的是相關公眾之知悉程度，而非普羅大眾（people in general）。
• 縱使Armand de Brignac品牌深受好評，但由於口味測試通常採取盲測，先使用商標與評等結果之間自然無法建立任何關聯性。
• 上訴人出具的文件證據僅能說明Armand de Brignac品牌頗負盛譽，但其中既未呈現先使用商標，也無法得知相關公眾對先使用商標的認知程度——即使先使用商標（尤其是立體商標）是產品銷售的唯一形式，仍然無法從Armand de Brignac品牌之盛譽推論出先使用商標享有聲譽，更何況，上訴人產品僅是在極為獨特的小型香檳市場中知名，也無法依此證明公眾對「Armand de Brignac」文字標誌之認知程度如何。
• 總而言之，上訴人產品的聲譽不等同先使用商標的聲譽，而且既然是只在極為獨特的小型市場中知名，自然非為大部分之相關公眾所知悉。

結語

本案上訴人為完整保護其酒瓶外觀，分別以多種形式申請註冊商標，除本案涉訟的整體產品外觀及配色、局部設計（包括瓶頸圖樣與位置商標），還包括黑桃A圖形商標及文字商標（包括ACE OF SPADES、ARMAND DE BRIGNAC），考量可說是相當周延。此外，判決中也特別指出一項值得留意的證明問題：即使在廣告行銷上併同使用品牌名稱及其他商標元素，甚至是產品只以單一外觀形式出售，相關公眾對產品（或品牌）的認知程度，也未必等同對相關商標或外觀形式的認識程度。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

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