將單一顏色註冊為商標——例如Tiffany著名的1837 Blue——確實能為企業打造獨特且極富魅力的形象，不過，這項選擇必須通過法律要件的考驗，亦即後天識別性。

2015年，本案[1]原告Glaxo Group Ltd以單一紫色（Purple – Pantone: 2587C）向歐盟智慧局（EUIPO）註冊商標（後稱系爭標識，顏色如下所示），並指定使用於尼斯分類第5類（治療氣喘及/或慢性阻塞性肺病之藥物製劑）與第10類（用於治療氣喘及/或慢性阻塞性肺病之吸入器；前述商品之部分）商品，惟EUIPO及上訴委員會（BoA）相繼認為其欠缺先天識別性與後天識別性，以違反歐盟商標規則第7(1)(b)條與第7(3)條為由駁回申請。Glaxo不服，遂於2019年向歐盟普通法院提起訴訟。

本案系爭標識

系爭標識不具先天識別性

單一顏色或顏色組合原則上無先天識別性

Glaxo認為，並無法令規定或非正式慣例限制本案所涉商品之顏色使用，市面上同類商品用色各有不同，消費者得依憑顏色識別商品來源；更何況，若使患者就吸入器顏色與內含藥劑兩者產生連結，可能會致生危險。Glaxo進一步指出，並無證據顯示暗紫色調（shade of purple）可向大眾傳達本案所涉商品之特性資訊，且目前除其Seretide吸入器外，尚無競爭者使用該罕見、獨特且令人難忘的顏色。

法院則表示，儘管標識只需最低程度之識別性即已足，但由於顏色通常僅是事物屬性之一，甚至是用以表示吸引力或裝飾性、或作為廣告行銷之用而未傳達任何意義，故必須確認申請案中之顏色確實是作為「標識」（亦即傳達有關來源之精確資訊），避免商標法被濫用於擭取不當競爭利益。是以，除特殊情況外，鑑於顏色及其抽象組合與所指定使用之商品外觀無法區辨，且其通常並非作為識別商業來源之方式，因而不具先天識別性。

顏色得用以傳達商品特性之資訊

歐洲藥品局（EMA）藥品監測暨風險評估委員會曾於所草擬之「風險最小化暨預防用藥錯誤之優良實務指南」（good practice guide on risk minimisation and prevention of medication errors）中強調，由於可用顏色有限且在顏色編碼慣例（colour coding conventions）上缺乏共識，故藥品市場通常不建議採用顏色編碼。儘管如此，該指南同時指出，亦應確保產品設計時所選擇之顏色，不致與業界存在非正式顏色慣例之其他既有商品相互混淆，而委員會所給的事例正是「用於呼吸系統疾病之吸入器」。

儘管Glaxo認為其採用顏色編碼之作法並未涉及系爭標識，但有證據顯示其確實已顧及非正式顏色慣例，並曾告知使用英語及荷蘭語之消費者必須變更某些吸入器的顏色，以符合按顏色指定吸入器之現行實務作法，避免患者誤用不同產品。

Glaxo商品並非僅使用單一種暗紫色調

Glaxo在市場上販售之Seretide吸入器包括「圓盤型」與「靴型」兩類，皆使用系爭標識之暗紫色調。然而，圓盤型吸入器不分劑量強度（strength）為何，均以Pantone 2587C作為主要顏色；相對地，劑量為25/125的靴型吸入器雖同樣以Pantone 2587C為主色，但其他劑量則選擇不同暗紫色調，譬如，強度高於25/125的靴型吸入器主體採用更暗的紫色，僅有蓋子使用Pantone 2587C。再者，行銷文件中亦明確提及，在靴型吸入器方面，劑量強度較弱的藥物使用較淺之暗紫色調，強度較高者則使用較深之暗紫色調。

總言之，前述證據難以支持Glaxo所稱在廣告上廣泛使用Pantone 2587C之主張，因為無法證明消費者必然在Glaxo商品與特定暗紫色調（亦即系爭標識）之間建立連結、而非其同時使用之其他較淺或較深紫色。

是否具識別性與新穎性或原創性無關

根據判例法，未經先使用之顏色幾乎不可能產生識別性（除非情況特殊），尤其是當其指定使用之商品或服務類型非常有限且相關市場極為明確時。鑑於顏色確實可傳達有關商品特性之資訊，Glaxo必須證明其指定使用之商品並不受此類規則及實務作法之拘束（包括非正式規範，例如前述之顏色慣例）而得以識別來源，但顯然舉證並不充分。於此情形下，法律自然禁止申請人獨占系爭標識之顏色，以避免賦予單一市場參與者不當競爭優勢而扭曲競爭秩序。

至於Glaxo主張Pantone 2587C係罕見、獨特且令人難忘之顏色，法院強調，新穎性或原創性並非判斷是否具識別性之相關標準。此外，產業規範或慣例中所存在之差異、甚至是尋常可見的配置方式，都不足以產生最低程度之識別性而成為商品來源指示。

系爭標識亦不具後天識別性

相關公眾包括參與行銷之中介者

Glaxo認為，只要各筆交易均涉及開立處方之醫師與出售商品之藥劑師（其影響力較患者更具決定性），便足以證明系爭標識在醫護專業人員之中已獲得識別性；而在消費者方面，其已提交涵蓋10個歐盟成員國共約1500名患者的調查結果作為佐證。Glaxo主張，只要所提交證據得以涵蓋大多數相關公眾，便毋須就其中個別群體舉證。

然法院指出，從吸入器的行銷路徑觀察，本案之相關公眾除了醫師、藥劑師及最終消費者（通常為患者）外，其他醫護專業人員等中介者之選擇或決定亦可能影響患者如何選購商品；換言之，商標之指示來源功能就最終使用者與中介者而言同等重要，故有必要證明系爭標識在中介者眼中已獲得後天識別性。

至於後天識別性之舉證涵蓋範圍，法院明確提出以下重點：

1. 歐盟商標之效力遍及所有成員國，系爭標識若於任一成員國欠缺識別性便無法註冊，此點不因先天或後天識別性而異。
2. 舉證範圍不可遺漏任一成員國，亦不能僅是涉及主要或絕大部分之成員國。但這並非意味須就所有成員國逐一舉證，而是整體地就相關成員國、或單獨地就個別成員國或成員國群組提供證據。
3. 所取得之證據數量必須堪稱充分，足以證明識別性。

問卷調查之方法有瑕疵且證據力不足

用以判斷後天識別性之眾多證據當中，問卷調查或市場研究以及專業機構或專業公眾（specialised public）之陳述屬於直接證據，銷售數據及廣告資料僅能視為次要證據。而在評估證據之證明價值上，唯一標準即為其可信度——以問卷調查而言，便是取決於所採用之調查方法。針對Glaxo提交之證據，法院基於下列分析，認定未能充分證明系爭標識在大多數相關公眾眼中已獲得後天識別性：

1. 問卷調查範圍僅限於10個歐盟成員國，受訪者最多之比利時、丹麥、盧森堡、荷蘭與瑞典，也僅有200名患者參與，而波蘭甚至無法確定受訪之確切人數。
2. Glaxo並未提供資訊說明前述樣本之代表性，若以其於各國之市占率而論，受訪人數顯然太少；再者，受訪之專業公眾比例同樣過低，英國甚至僅有0.086%的家庭醫師（general practitioner）受訪。
3. 調查時僅向受訪者提供單一張暗紫色調圖樣，而非數張圖樣（甚至是各種暗紫色調）供受訪者選擇，指出其會不由自主與特定來源產生連結之顏色。此外，所出示之顏色樣本不僅未敘明系爭標識之Pantone色號，有時甚至出現不同於其他樣本之暗紫色調、或是出示某種吸入器而非顏色圖樣。
4. 由於自部落格及網站摘錄之家庭醫師與藥劑師之陳述僅提及一般紫色，而本案所涉商品實際上係以多種紫色調行銷，故無法證明該等人士已就Pantone 2587C與所涉商品之間建立連結。
5. 銷售數據及廣告資料等次要證據雖可用於支持問卷調查所得之識別性證據，惟其本身無法證明相關公眾將系爭標識視為所涉商品之來源指示。因此，即使數據顯示Glaxo在歐盟境內售出大量Seretide吸入器，但由於問卷調查未能推論出肯定之證明結果，該數據在本案自然無用武之地。

結語

單一顏色之所以不容易註冊為商標，不僅是因為消費者不易將之視為「來源指示」，也是因為潛藏著壟斷及致生不正競爭之風險。也因此，普通法院才會要求證據提交必須相當廣泛且充足——尤其是問卷調查——這自然成為申請人取得歐盟商標保護所無法避免之成本。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

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