近年台灣發生知名樂團與前經紀人之商標權糾紛，促使樂團界正視商標申請的問題。流行音樂產業核心產品為「歌曲」，傳統上智慧財產權保護主要以著作權法為思考。嚴格的著作權法執法有助於唱片市場不至被盜版侵蝕過深，但保護的對象仍僅限於唱片商品，無法保護到表演活動相關的商品或代言，因此有必要利用商標權來完善保護。本文將討論以樂團名稱申請商標應考量的識別性問題，以供相關音樂表演者參考。

商標識別性

商標法在保護消費者能根據商標來選購其所需求的品牌的相關產品或服務。根據商標法第18條第1項，「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成」。另根據同條第2項，「識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者」。只要符合第18條規範的標識原則上都可做為商標的標的物。

經濟部智慧財產局有制訂《商標識別性審查基準》（2022年9月1日生效）做為商標審查官的審查依據。該基準認為「識別性」分為先天與後天。「先天識別性」指「商標本身所固有，無須經由使用取得的識別能力」。「後天識別性」指「標識原不具有識別性，但經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源的標識，即具有商標識別性」。

「先天識別性」因識別性的程度而有獨創性、任意性及暗示性等三類。「獨創性商標」指「運用智慧獨創所得，非沿用既有的詞彙、事物，其本身不具特定既有的含義」，例如「Google」（註冊號00126062，指定於搜尋引擎服務）。「任意性商標」指「由現有的詞彙、事物所構成，但與指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無關者」，例如「APPLE」（註冊號01475665，指定於電腦商品）。「暗示性商標」指「以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，雖較易為消費者所記憶，但並非競爭同業必須或通常用以說明商品或服務的標識」，例如「快譯通」（註冊號00690545，指定於電子辭典商品）。

就「後天識別性」，該基準指出「如果申請人可以證明該標識於市場使用後，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識，此時，該標識具有商標功能，故可以核准註冊」。此乃對應商標法第29條第2項就「描述性標識」或「其他不具識別性之標識」所規定，若其「經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者」則可取得識別性。

判斷上，該基準指出「應考量個案的事實及證據，就商標與指定使用商品或服務的關係、競爭同業使用情形、及申請人使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之」。

團體名稱或姓名做為商標

在流行音樂產業中，表演服務或唱片商品的供給都可使用商標做為來源的指示或區別。代表表演者的圖案或文字可取得商標，例如表1所示之瑞星唱片股份有限公司的「孫建平音樂磁場」和「南方」（代表「南方二重唱」團體）。

資料來源：智慧財產局

表1的商標雖不是根據現行的《商標識別性審查基準》所審查而核准，但討論其識別性仍可參酌現行基準。「音樂磁場」商標若指定音樂相關商品或表演服務，則「音樂」一詞可能有「描述性」的疑慮。但從「音樂磁場」整體來看，指其為「暗示性商標」亦為適當，因為此商標暗示表演者的聲音有磁性。另關於「南方」，其屬一般字彙之使用，但於指定於音樂商品或表演服務時，可視為「任意性」，因為與所指定之商品或服務本身的性質毫無關連。不過，以「南方」為商標之表演者或音樂商品基本上是打著「南方二重唱」的名聲，而該團體成員來在南臺灣，故「南方」或許也有「暗示性」的意義，因為「南方」暗示該團體成員來自南臺灣[1]。

表演者的姓名或團體名稱本身可能因其性質關係而無法取得商標註冊。例如團名使用一般字彙而有不具「先天識別性」之疑慮。華研國際音樂股份有限公司（以下稱「華研國際」）對所培育的「天團」S.H.E有申請相關的商標，例如「S.H.E」（註冊號01365242，指定於唱片、及現場表演）。「S.H.E」的團名源自於三位成員的英文名字（Selina、Hebe、Ella）[2]。「S.H.E」本質上為英文所構成的商標，或可指為「she」（她，代表女性）。因為「S.H.E」為女子團體，該商標本身應有「描述性」的問題，故必須取得「後天識別性」才得為適格的商標。但以「S.H.E」目前的知名度，其商標識別性應已不是問題[3]。

另關於「姓名」做為商標，根據商標法第30條第1項第13款，商標「有他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、字號者」，其不得註冊；「但經其同意申請註冊者，不在此限」。例如華研國際有申請「林宥嘉」商標（註冊號01379158，但已於2019年9月15日到期消滅）。林宥嘉於2007年參加中視節目「超級星光大道」歌唱比賽並獲得第一名，並於後來成為華研國際旗下的歌手。華研國際以人名申請商標，故在關於「林宥嘉」商標註冊的記錄中，有註明「經林宥嘉同意核准註冊」；否則若非林宥嘉同意，華研國際不太可能獲得「林宥嘉」商標。

其他例子包括「劉力揚」（註冊號01379157，中國籍歌手、2006年度中國「超級女聲」節目季軍）、「TANK LU」（註冊號01236255，即「呂建忠」，但未被當做姓名商標）等等。不過，商標法並未處理「姓名商標」或「藝名商標」，在該藝人與商標權人關係結束後，其商標權歸屬應如何處理的問題。

過去曾有單位申請「席琳迪昂」商標（註冊號01777205，註冊日為2016年7月1日），但後經國際知名歌手Celine Dion（席琳迪翁）對該商標提起異議，而遭智財局撤銷。智財法院後於106年度行商訴字第168號行政判決維持原處分，並認為Celine Dion於系爭商標申請日（2015年10月23日）時「在西洋流行歌壇已係具有高知名度之公眾人物，並廣為我國相關事業或消費者普遍認知，而達於著名之程度」；其所依賴的證據包括：Celine Dion的官方網頁、個人音樂專輯單曲樂譜集影本、個人音樂專輯及銷售量統計、所獲頒各項音樂獎項之彙整、於多國舉辦演唱會之宣傳廣告海報影本、1993至1999年間英美報章雜誌對Celine Dion之訪問報導、Google及Yahoo!奇摩等搜尋資料、維基百科上Celine Dion之中英文介紹等。

流行音樂產業申請商標之實益

流行音樂產業的「產品」不只是歌曲或音樂（統稱「歌曲」），還包括人物，團體或個人。歌曲當然是受到著作權法的保護。根據著作權法，「歌曲」屬於「音樂著作」或「錄音著作」的範圍，前者屬創作者的權益，而後者屬發行公司的權益，即專輯唱片。著作權人有重製權，故他人不得任意盜版唱片。違反者有刑事和民事的雙重責任。但由於資訊技術發展所造成的網路侵權行為問題，其難以遏止的情況使得音樂唱片的銷售已不是產業經營者主要的收入來源。表演者的代言活動成了必要的收益來源；另表演活動的周邊商品也是收益來源一種。這類活動的智慧財產權保護以商標法為主。

當商標權認定受到侵害，權利人得請求損害賠償。對權利人而言，商標法的損害賠償計算方式優於著作權法。商標法第71條第1項第3款規定其中一種計算方式，即「就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額」。另方面，著作權法第88條第3項僅規定當一般的計算方式無法操作時，「得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元」。

假設商家假冒表演者之名來行銷商品（盜版唱片、食品、服飾、房子等等）。權利人得以商品的價格乘以1,500而計算損害賠償金額。此規範比著作權法之「侵害情節」較於明確。因此，商標權應可做為流行音樂產業保護其智慧財產權的重要模式，以讓權利人較能獲得更多的損害賠償金。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授 華邦電子公司製程工程師 聯華電子公司製程整合研發工程師 台灣茂矽電子公司專利工程師 禹騰國際智權公司專利工程師 威盛電子公司專利工程師 亞太國際專利商標事務所專案副理 學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士 美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士 政治大學法律科際整合研究所法學碩士 台灣大學化工所碩士 台灣大學化工系

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