筆者之前曾經寫作一篇「手機軟體遊戲之保護：以俄羅斯方塊案為例」，介紹2012年5月30日美國紐澤西聯邦地區法院一則有趣的判決（Tetris Holding v. Xio Interactive案[1]）。該案中的被告所設計的俄羅斯方塊，幾乎與原告的俄羅斯方塊一樣，而被認定侵害其著作權。

而在2012年9月18日，美國華盛頓州西區法院做出另一則判決Spry Fox LLC v. LOLApps Inc.，針對二款遊戲主題類似、遊戲規則類似的遊戲，雖然畫面、音樂不同，但法院也認為「看似有理」會構成抄襲侵權。如果這個判決的論證可以推而廣之，乃擴大了遊戲開發商的保護範圍，似乎更保護遊戲產業，而可解決遊戲抄襲（game clone）這個問題。以下詳細介紹這則判決。

Triple Town三合一城鎮遊戲與事實

原告Spry Fox是一家線上遊戲設計公司，其中一款遊戲稱為Triple Town（可翻為「三合一城鎮」[1]），原本提供於亞馬遜（Amazon）的Kindle閱讀器上使用。由於在Kindle閱讀器上的成功，Spry Fox希望發展其他平台的版本，包括臉書（Facebook）和Google的社群網站。因此Spry Fox與被告6Waves公司接觸，希望他們協助開發。但最後，Spry Fox決定自行開發Triple Town的臉書版本，但持續與6Waves公司討論在蘋果電腦的iOS作業系統上（適用於iPhone和iPad）的版本。2011年7月，6Waves公司和Spry Fox簽署保密協議，讓6Waves公司可以優先接觸Triple Town遊戲[2]。

2011年12月，6Waves公司告訴Spry Fox兩個壞消息：6Waves決定停止開發Triple Town的iOS版本，且將自行推出在iOS上的遊戲「Yeti Town」（雪人城）。Spry Fox認為，Yeti Town遊戲是Triple Town遊戲的仿冒品。不只是Spry Fox如此認為，一些遊戲部落格寫手，也寫文章比較這兩款遊戲的相同之處[3]。

這兩款遊戲有許多相似之處，首先，二款遊戲都是在一個6乘6的格子上進行。二款遊戲都提供玩家一些物品，去擺放在格子上，Triple Town稱為「草原」，Yeti Town稱為「土地」。將三個一樣的物品擺在一起，就會變成一個更高級的物品。在Triple Town遊戲中，最低階的是「草」，將三個草擺在一起變成「灌木」，三個灌木擺在一起成為「樹」，三個樹擺在一起成為「茅舍」，以此類推[4]。

圖一、Triple Town遊戲示意圖。

資料來源： dinosaurs.pixnet.net

在Yeti Town中，最低階的物品是「樹苗」，三個樹苗擺在一起變成「樹」，三個樹擺在一起變成「帳棚」，三個帳棚擺在一起變成「小屋」，以此類推[5]。

圖二、Yeti Town遊戲示意圖。

資料來源：www.gamebase.com.tw

另外，在二款遊戲中，都會出現敵人，阻礙你擺物品。在Triple Town中，敵人是「熊」。在Yeti Town中，敵人是「雪人」。玩家可以擺物品包圍熊或雪人。若成功包圍熊，熊就變成「墓碑」；若成功包圍雪人，雪人就變成「冰塊」。另外一類物品則是可以清除場上任何物品，在Triple Town 中有「帝國機器人」，在Yeti Town有「營火」[6]。

這二款遊戲中，玩家透過此方式慢慢建造其城鎮。過程中，玩家除了可贏得分數外，也可贏得「遊戲幣」。玩家可以用遊戲幣於遊戲商店中去購買想要的物品。而原告主張，被告的Yeti Town對不同等級物品的定價，與Triple Town類似物品的定價一模一樣。 此外，玩家也可以用真的錢向Spry Fox公司和6Waves公司購買遊戲中的物品。而Spry Fox主張，6Waves學了另一點，就是限制玩家可以購買的物品數量[7]。

在玩家進行遊戲時，都會跳出對話視窗說明遊戲的概念。例如Triple Town的對話視窗說「草變成灌木、灌木變成樹，樹變成茅舍，諸如此類」。而Yeti Town的對話視窗說「樹苗變成樹，樹變成帳棚，帳棚變成小屋，諸如此類」。類似這樣的例子，原告主張，被告的遊戲很多說明用語，和原告遊戲中的說明用語非常近似[8]。

不過二款遊戲的視覺也有不同之處。Triple Town的格子畫面，像是一塊草地；而Yeti Town的畫面像是一塊雪地。Triple Town中的熊畫的不像熊，Yeti Town中的雪人畫的不像雪人，而熊和雪人一點也不像。遊戲中的樹當然都是畫綠色，但有點不同，Triple Town的樹畫一棵樹，而Yeti Town的樹畫的是三棵。雙方的遊戲主畫面旁，都有玩家的分數、遊戲幣、遊戲市場和其他協助的畫面，這些畫面位置的擺放很類似，但沒有完全一樣[9]。

圖三、Triple Town遊戲中的熊及機器人

資料來源：dinosaurs.pixnet.net

原告乃於華盛頓州西區聯邦地區法院提起訴訟。而本案原告剛提起訴訟，被告就主張，原告訴狀中的事實證據不足，要求直接駁回。而法院因而要討論，原告在訴訟中所提供之事實證據，是否「看似有理」（plausibly）， 足以讓此訴訟立案[10]。

遊戲的抄襲判斷

首先，原告Spry Fox 對其遊戲Triple Town 已進行註冊。其必須證明被告有「接觸」（access）其著作，且二著作構成「實質近似」（substantially similar）。」對於被告曾接觸過原告著作，這點毋庸置疑，因為Spry Fox確實曾經讓 6Waves公司接觸其Triple Town之遊戲。

法院指出，在判斷實質近似上，第九巡迴法院採取所謂的外部檢測（extrinsic test）和內部檢測（intrinsic test）。所謂的外部檢測，乃是針對著作內涵的概念（idea），以及該概念的表達方式（express），在客觀上是否近似。而所謂的內部檢測，則是通常觀察者以主觀立場，對兩個著作的「整體概念和感覺」（total concept and feel）進行比較[11]。在外部檢測時，則必須先找出受著作權保護的元素，排除掉不受保護的元素。法院使用「分析拆解」（analytic dissection），去判斷哪些元素受保護、哪些不受保護[12]。

不受著作權法保護的遊戲概念

美國著作權法第102條b項規定：「任何情形下，都不得將對原創作品的著作權保護延伸至思想（idea）、程序（procedure）、過程（process）、系統（system）、操作方法（method of operation）、概念（concept）、原理（principle）或發現（discovery），不論這些內容在作品中以何種形式闡述、說明、解釋或體現。」倘若概念與表達無法區分時，有所謂的「觀念與表達合一原則」（merger doctrine），該表達不受保護。此外，有一個原則稱為「必要場景原則」（scènes à faire），指稱某種表達已經成為處理某一概念的標準方式，亦即在某一特殊的創作類型、文體、主題或概念上，一定要使用某種表達方式，或者某種公式特徵（stock characteristics），才能讓他人知道是這種文體或主題，則該表達也不受保護。例如，一款空手道對戰遊戲雖然有著作權，但不能排除其他人也設計空手道對戰遊戲，穿著空手道的衣服、有空手道的各種動作[13]。

在遊戲侵權的問題上，最難判斷的，就是哪一部分構成「概念」，不受著作權保護，哪一部分屬於「表達」，受著作權保護。在本案中，法院做出困難的認定，認為下述 Triple Town的基本玩法，屬於概念：「Triple Town 是一種階層配對遊戲，玩家用三個低層的物品配對而創造出較高層的物品。而阻礙玩家的則是敵對物品，幫助玩家的則是某些物品可以清除不想要或擺錯位置的物品。」上述這些概念不受著作權法保護，任何人可以自由使用這些概念去創造自己的遊戲[14]。

受著作權法保護的遊戲表達

在上述概念下，Spry Fox採用了自己的表達方式。其所選擇的階層物品，包括草、樹、房子等。所選擇的敵對物品是熊，清除物品則是機器人。擺放物品的被擺在一個類似草地的格盤。上述這些都是受保護的表達元素[15]。

但某些Spry Fox的表達，基於「必要場景原則」，就不受著作權保護。例如，使用分數或遊戲幣的方式，就是遊戲的標準方式。在主遊戲畫面旁邊出現視覺遊戲提示，也是遊戲的標準特徵（不過，提示展示的視覺風格，卻可受到著作權法保護）。最後，遊戲中有商店可購買物品，也是許多遊戲中常見的設計，因而不受保護[16]。

Spry Fox在遊戲對話視窗中的內容，則受著作權法保護，但保護範圍比較窄。法院認為，要表達前述的概念「將低層物品轉成高層」的方法有不同方式。因此，這些表達的保護程度，只及於幾乎一模一樣的抄襲，也就是所謂的接近逐字抄襲，才受到保護[17]。

但法院認為， Triple Town某些表達因具有「功能性」（functional），也不受著作權保護。著作權法不保護有功能性的程序，其與概念無法分離。法院認為，Spry Fox所選擇的6乘6的格盤，是具有功能性的，因為如果格子太少，遊戲不好玩，格子太多，則會看不清楚。雖然也可以改用6乘7或7乘7的格子，一樣可以達到功能目的，但是這將擴張原告的保護範圍，擴張到對功能性選擇也給予保護。同樣地，法院認為，在Triple Town市場中對不同等級物品的階層定價，以及限制玩家可購買的物品數量，這些都有功能性考量[18]。

此外，與前述對話視窗中的遊戲說明一樣，該遊戲的規則本身，也是一種表達，受到著作權法保護，不過其保護範圍比較窄。例如，Triple Town設計將三個同階級物品配對可以升級到高階物品，這本身是對前述概念的進一步具體表達，但某程度也是有功能性的考量。而這些具體遊戲規則，受到的保護較窄，只能禁止幾乎一模一樣的抄襲[19]。

另外，原告的「Triple Town」遊戲名稱雖然不受保護，但被告的遊戲選擇叫做「Yeti Town」，同樣都有Town字，在整體的判斷上還是有可能構成實際近似[20]。

可能有實質近似

法院在區分上述何種不受著作權保護、何者受保護後，整體認為，從起訴書來看，原告主張被告的Yeti Town 有實質近似，是「看似有理的」。首先，物品階層很近似。從「草、灌木、樹到茅舍」的階層，與「樹苗、樹、帳棚到小屋」的階層近似。這些物品階層與對遊戲地點的描述，構成了設定和主題，而被告的Yeti Town的設定與主題都很近似。一方面，雪地和草地很像，Triple Town 用「一塊平原」，Yeti Town用「一塊土地」，熊和雪人都是野外動物。此外，被告的對話視窗的文字，跟原告對話視窗的文字是否近似還不確定，但至少「看似有理」。雖然二款遊戲的表達有不同之處，例如熊和雪人不同，機器人和營火不同，但法院要看的是兩者近似的部分[21]。

因此，基於上述，法院初步認為，原告就實質近似外部檢測的部分，看似有理。其次，則要討論內部檢測[22]。法院認為，應該也可以通過近似性的內部檢測。對一個通常觀察者而言，即便告訴他要排除不受保護的概念以及功能性選擇，僅有「整體的概念和感覺」來看，應該也會認為Yeti Town和Triple Town有實質近似。法院指出，已經有玩家在部落格上，寫文章認為二者實質近似。其實，既然在外部檢測上看似有理，就已經可以推定在內部檢測上有看似有理[23]。

法院總結認為，由於從原告的起訴書所提出的事實證據，已經看似有理地證明了有接觸與實質近似，所以本案可以進入實質審理[24]。在該案進入實質審理後，被告6Waves公司選擇與原告達成和解，沒有進一步進行訴訟。

結語

本案只是一個立案階段的爭議，後來因為雙方和解，沒有做出真的一審判決。比起之前的俄羅斯方案遊戲侵權案例，本案更進一步的認為，雖然基本的遊戲玩法是抽象概念，但是對該抽象概念的具體設計的玩法，在有限的範圍內還是受到著作權法保護。雖然Yeti Town和Triple Town在畫面上看起來稍有不同，角色外觀也有些許不同，但所選的角色還是很接近，許多玩法都構成實質近似。本案最重要的價值在於某程度擴大了遊戲的保護範圍，這樣的見解可以保護遊戲開發商，也可對付過多APP軟體抄襲的現象。但是這個見解是否真的能被推廣，仍有待觀察。

註釋

1. Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863 F. Supp. 2d 394（D. N.J., 2012）.
2. Mr.闕小豪，《Triple Town》遊戲介紹，http://dinosaurs.pixnet.net/blog/post/36781128。
3. Spry Fox LLC v. LOLApps Inc., 104 U.S.P.Q.2d 1299, at *1 (2012).
4. Id. at *1.
5. Id. at *1.
6. Id. at *1.
7. Id. at *1.
8. Id. at *2.
9. Id. at *2.
10. Id. at *2.
11. Id. at *2.
12. Id. at *3.
13. Id. at *3.
14. Id. at *4.
15. Id. at *4.
16. Id. at *5.
17. Id. at *5.
18. Id. at *5.
19. Id. at *6.
20. Id. at *6.
21. Id. at *6.
22. Id. at *6.
23. Id. at *7
24. Id. at *7.
25. Id. at *8.

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 楊智傑 現任： 雲林科技大學科技法律所 副教授 經歷： 真理大學法律系助理教授 真理大學法律系副教授 學歷： 台灣大學法律系 中央大學產業經濟所碩士 台灣大學法學博士 專長： 智慧財產權、美國專利法、美國著作權法、憲法

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